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作者 | 陈军 杨轶 安徽中天恒律师事务所 律师 专利代理人
2015年11月13日，长沙市中级人民法院民三庭法官孙一中在知产力平台上发表《证据保全与当事人举证责任的界限——评四川某公司诉长沙某公司、昆山某公司专利侵权纠纷案件》一文，文中认为准予权利人证据保全申请应包括两方面前提要件：其一，提供侵权事实存在且与被告相关联的初步证据；其二，具有证据保全的必要性。作为此案原告代理律师，同意上述总结。首先，本案权利人所申请保全证据为基本侵权证据，只有对相应被诉侵权设备进行证据保全后，才能进行后期专利侵权技术特征比对，故该证据保全具有必要性当属无异议。但长沙中院认为权利人所提交证据材料未能达到初步侵权程度，对此笔者不敢苟同。
一、让权利人难以把握的法院“初步侵权”审查标准
权利人为证实被告具有初步侵权的事实，向法院提交了如下证据材料，这些证据材料足以满足证据保全申请的条件：
首先，权利人作为一家上市公司，是国内唯一有能力生产涉案专利设备的公司。同时，权利人从地方政府主管部门网站检索到被告所使用的被诉专利侵权设备，于投产前已通过环保验收的新闻。
其次，权利人在被告处所拍摄的被诉专利侵权设备图片。对于此组图片，长沙中院判决中却认为权利人提交的十张照片中虽显示有一些机器设备等内容，但并不能据此初步证明其确切的拍摄地点位于被告的经营场所内。同时，认为所提交图片应满足被诉侵权产品经营性使用状况、产品品牌及型号、生产厂家信息、技术特征等条件。但是，笔者认为对于任何一家正规企业来说，要么违法取证，要么通过公权力介入，允许陌生人进入其经营场所进行如此细致的拍摄完全是不现实。同时，长沙中院在判决中认为权利人可通过向公证机关申请保全证据公证，带领公证人员前往被诉侵权设备所在地，采取全程录音、录像等手段以形成初步证据，笔者认为这一观点完全是理想化的图景，不具有任何可操作性，具体理由相信笔者不用赘述大家也都会明白。
在孙法官前述一文中，其建议权利人可以通过申请强制执行的方式取得被告初步侵权证据。对此，笔者认为该建议无任何法律依据，因为该份调解书系权利人与非被告方所达成，也即被告并非调解协议责任承担主体，因此受理申请执行的法院根本无法强制执行案外人的被告。
理想化的公证证据保全图景，及无任何法律依据的强制执行调查取证方法，这就是长沙中院向权利人提出的两点建议，如此判决，何以息讼。同样事实，相同的证据材料，权利人在湖南省外其他中级人民法院的证据保全申请均得到了法院准予，缘何在长沙中院卡壳，如此鲜明对比，也让司法权威大打折扣。
二、权利人不得以的妥协和法院让人费解的诉讼行为
诉讼过程中，权利人为了争取证据保全申请能够准予，一度向法院作出如下妥协与承诺，鉴于法院怀疑权利人所提交图片的真实性，及未能完整反映侵权信息，权利人向法院作出承诺，如果准予证据保全申请，在现场若发现图片中的任一信息（包括文字、人物、设备放位置等）与事实不否，权利人自愿放弃本起诉讼，第一时间提交撤诉申请，如此这般妥协，法院依然固我。
此外，法院的某些诉讼行为也着实让权利人产生费解：
首先，为了保证判决后期能够得以执行，及向被告施加压力让其配合侵权事实的查明，权利人向法院提出财产保全申请，并提供财产保全详细线索及百分百现金担保，但法院未给出任何不予准许的理由。
其次，权利人向法院提交诉状同时一并提交了证据保全申请，但承办法官在拿到诉讼材料后，在未给出是否准予证据保全申请的答复情形下，却第一时间向被告送达了相关诉讼材料。在此之后再以权利人未提交初步侵权证据为由对权利人的四次证据保全申请不予准许。试问，如果后期经查实是因法院送达导致被诉侵权设备被破坏，法院是否应该承担相应责任呢。
三、知识产权司法保护观点应与时俱进
在案件代理过程中，笔者检索到长沙中院知识产权庭庭长于2010年在《人民司法（应用）》第9期上发表了《知识产权诉讼证据保全制度研究》一文，在权利人多次证据保全申请书中，笔者也对文中相应观点予以充分回应，笔者核心观点认为当前知识产权司法保护背景与2010年当时文章写就背景已完全不同，可惜笔者意见未能被采纳，判决书出炉后，笔者发现驳回权利人诉请的观点依旧是当年文章中的观点翻版内容。
笔者认为，与时俱进，加强知识产权司法保护不应流于口号宣传，在司法审判中应有切实措施。笔者认为在加强知识产权司法保护的大背景下，除诉讼禁令、提高赔偿额度外，充分灵活利用证据保全制度，也不失为加强知识产权保护的很好发力点。法院万不可因审判资源有限，证据保全存在人身风险等因素，随意提高证据保全申请门槛。根据最高院知识产权司法政策审判观点，对申请诉前证据保全措施的审查，不同于申请停止有关行为措施的审查，条件不能过于苛刻，符合法律和司法解释规定条件的，即应及时作出裁定。同时，对于证据保全，在考虑侵权可能性的同时，重点考虑证据风险和申请人的取证能力。笔者仍然坚持本案权利人的证据保全申请完全符合法定条件，法律乃公正善良之术，法官唯有善待自己手中的司法裁量权，知识产权权利人的明天才会更美好。