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作者：石必胜
来源：石话石说知识产权
本文主要内容为作者2015年10月24日（周六）在“互联网法律记者沙龙”的发言内容。
摘要：应当适度地回归到常识，即著作权法所保护的作品传播利益被谁得到了，谁就应当承担相应的成本或义务，这是一针见血的分析方法。
如何看待移动互联网的新传播技术给版权保护带来的挑战，有以下几个关键词值得讨论：技术；法律；利益；方法。
第一个关键词是法律。法律的第一点，现在关于互联网传播技术对版权保护带来的挑战，有很多的观点，归结起来可以分为两个方面：一是从立法论的角度分析，二是法律解释论的角度分析。立法论认为，数字网络技术的发展应当使我们反思版权制度的重新设计，有些学者和专家认为，在现今的网络传播技术下，不需要要固守旧的版权制度。这个问题确实值得讨论，但不是司法工作者和企业法律工作者应该考虑或者主要考虑的问题。我们应该主要考虑的是法律具体适用。我们更加关注的是对现有法律、行政法规的适用和解释的问题，这一点需要特别注意。当我们讨论问题时，要分清楚是立法论还是法律解释论，不要把两者混为一谈。法律工作者可以呼吁改变立法，但是更要尊重法律，要在现有法律规则之下来行动。
法律的第二点，当前最重要和直接的就是《著作权法》关于信息网络传播权的规定及其适用。信息网络传播权里有很重要的一个关键词叫“提供”。怎么样界定“提供”行为，这个回答就很多了。有些专家提到服务器标准等多个标准，其实最高人民法院的信息网络传播权司法解释并没有采用服务器标准，服务器标准只是有些判决或者有些法官的看法。信息网络传播权司法解释怎么适用，相关制定参与者在《人民司法》上刊登的相关文章和著作中有非常清楚的解释，应该不是服务器标准，采用的是学理上所谓的专有权标准或法律标准。现在网络企业的朋友提到，遇到的很多问题按照服务器标准解决不了，让人感到很困惑，但如果严格按照信息网络传播权司法解释来理解信息网络传播权，也许不会那么困惑。
法律的第三点，也是在法律层面上非常重要的一点，就是《侵权责任法》第36条的适用。《侵权责任法》第36条有很多好处，因为它高度概括，不仅仅限于著作权侵权，还可以用于其他民事权益的网络侵权纠纷，而且非常直接地切中要害。《侵权责任法》第36条里面讲，如果网络服务提供者（指网络技术服务提供者）知道他人利用其网络服务来侵权，就应该及时地采取必要措施。这里面很重要的一个词是“知道”，“知道”在理论界和实务界虽然有争议，但很多人认为包括“应知”，这个“应知”在法理上可以转化为“注意义务”。“注意义务”在司法实践中是裁量性规范，在确定个案中的网络服务提供者要不要承担著作权合法性注意义务的时候，权利义务对等和利益平衡的原则就可以引入进来了。获得了著作权法规定的权利或利益，就应当承担著作权法规定的义务或成本。现在网络版权的案子，直接用《侵权责任法》第36条也能够很好地解决。关键是抓住问题本质，也就是获得著作权人才能享有的作品传播利益的网络服务提供者要承担著作权法的相关义务。
第二个关键词，利益。著作权法制度的本质是什么？对于知识产权法这一大类功利性的法律来说，就是通过利益的合理分配，最终达到社会福利最大化的目标。信息网络传播权在早年王蒙的案子时还没有被著作权法规定，但司法机关认为信息网络传播行为产生的利益应当归属于作者，所以就按照法律基本原理认定被告侵权。现在著作权法说，作品信息网络传播的利益应该归到作者权人那里去，所以给了著作权人这个权利。这样来理解信息网络传播权，就能够抓住问题的本质，本质就是作品的信息网络传播利益应当归属于著作权人。现在有些观点，往往忽略了最本质的东西，陷入到过于技术化和过于细枝末节的地方。关于作品传播利益，作品在网络上传播的最大利益是什么，就是吸引网络用户的眼球而产生的相关利益。现在的一些纠纷，最后要看，谁从作品内容在网络上传播获得了网络用户注意力的利益，谁就应该要承担相应的义务。抓住这个问题的本质，很多东西就好解决，可以把复杂问题简单化。包括深度链接问题，就要看谁获得了基于作品内容的传播产生的利益。笔者曾经提出过“链接不替代原则”，“链接不替代原则”的核心观点是，如果网络用户在获得作品内容过程中而产生的注意力、流量访问等传播利益被某个网络服务提供者得到，那么这个网络服务提供者传播作品的行为原则上应当取得著作权人的许可，或者承担著作权合法性审查义务。如果链接使网络用户不进入被链接的网站，就能得到这个作品的全部内容，即设链者而不是被链者得到了作品传播利益，那么设链者就要承担传播作品的成本，或者著作权合法性的审查义务。这个从常识来说很简单的，对做版权经营的人而言就是最朴素的道理。
第三个关键词，方法。网络不正当竞争、网络版权的案子，确实有很多让人感觉到比较新鲜，可能在现有法律规范或案例规则中找不到能够直接适用的规则，那么这种情况下怎么办。不管是法官、律师还是企业的法务，掌握一种分析方法很重要。笔者一直强调的方法是激励分析法或者说后果分析法。任何的纠纷里一定有诉争行为或者被控侵权行为，法官应当考虑，这样的行为如果允许或者禁止，它会产生什么样的后果？这个后果是否符合版权法的立法目的和价值取向，是否有利于整体社会福利的增加。例如，在谷歌数字图书著作权纠纷中，被诉行为一方面对著作权人有一定利益损害，但另一方面也会带来很大的社会收益。这就需要站在更高更远的地方来看，允许诉争的行为或者禁止诉争行为，对整个社会来说，长期来看，是利大于弊，还是弊大于利，要对社会成本和社会收益进行比较和分析，是否符合著作权法基本立法目的。不管是网络不正当竞争的案子还是网络版权的案子，在规则不是很明确的情况下，真正决定判决结果的，应该是这种分析之后所得出来的结论。
笔者希望分享的是一种能够普遍适用的分析视角和分析方法，在看待表面上纷繁复杂的由数字网络技术所带来的知识产权保护问题时，没必要把问题搞复杂，应当适度地回归到常识，即著作权法所保护的作品传播利益被谁得到了，谁就应当承担相应的成本或义务，这是一针见血的分析方法。技术中立的说法有时会被滥用，技术都是被拿来使用的，是用来获取利益的。不能为了鼓励技术发展，就允许对法律规定的利益格局进行破坏的新技术使用行为。新技术的使用行为，允许还是禁止，要看它带来的后果，是否符合法律的立法目的和价值取向。