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作者:北京高院陶钧
来源:北京审判
编者按：关于搜索引擎服务商在整个行为过程中责任认定的问题，会基于对 “竞价排名”行为本身定性的不同认知，产生不同的见解。本文从我国搜索引擎行业及广告行业的实际发展情况考量，并结合司法实践中对该行为属性的整体思考，分析了搜索引擎服务商承担责任的法理基础，以及责任认定的构成要件，具有一定的借鉴意义和参考价值，现予以转发。
一、在司法实践中对搜索引擎服务商责任认定的具体情形
（一）据以研究的案例
案例一：
在“史三八”不正当竞争纠纷案中，法院在认定被告伊美尔美容院在竞价排名中实施了不正当竞争行为的基础上，认为尽管“竞价排名服务”从技术上讲是搜索服务，但“竞价排名服务”作为一种互联网增值服务，能直接为经营者带来商业利益，同时也已经在搜索结果中加入了人工干预因素，因此这种服务不能完全等同于搜索引擎网站进行的自然搜索。
尽管百度时代公司与伊美尔美容院签合同时，百度时代公司审查了伊美尔美容院的营业执照、医疗机构执业许可证及域名备案信息的基本情况，尽到了一定的注意义务。但是，就百度时代公司在其搜索引擎网站上公示的“通用条款”中明确的条款而言并未全面准确履行。该条款约定只有百度时代公司审查通过关键词后方提供服务，且对黄赌毒以及侵犯他人版权等权利的关键词也履行审查义务。这就是说，百度时代公司自己承诺了其负有审查关键词是否侵犯他人权利的义务。
但本案中，百度时代公司却又辩称其只审查黄赌毒及是否侵犯驰名商标权，而对侵犯一般商标权及字号的情况，其无能力审查，这与其承诺相悖。由于百度时代公司并未尽到其自己承诺的义务，致使与伊美尔美容院无关的“史三八”一词能作为伊美尔美容院的关键词予以使用。综上，本案中，百度时代公司主观上存在过错，客观上帮助了伊美尔美容院实施不正当竞争行为，应当与伊美尔美容院共同承担法律责任。
案例二：
在蓝态公司所诉不正当竞争纠纷案中，法院在认定被告家人公司在竞价排名中实施了不正当竞争行为的基础上，认定在蓝态公司两次致函谷翔公司，表示家人公司的行为损害其合法权益并提交了相关材料之后，谷翔公司应当对双方的纠纷有所了解并能够意识到存在不正当竞争的可能。
在此情况下，谷翔公司既未与蓝态公司进行任何沟通协商，亦未采取适当措施防止侵害继续和损失扩大，导致家人公司的不正当竞争行为在此之后仍然持续了数月之久。因此，谷翔公司对蓝态公司主张的漠视和对家人公司行为的放任，在主观上已具有明显的过错，在客观上构成对不正当竞争行为的帮助，故其应与家人公司共同承担法律责任。
案例三：
在“华盖”不正当竞争纠纷案中，法院在认定被告映脉公司在竞价排名中实施了不正当竞争行为的基础上，认为在案并无证据证明百度在线公司在提供竞价排名服务之外，另行实施了为映脉公司选择、添加、推荐涉案关键词，或对其进行教唆、帮助的行为。从其应负的注意义务来看，除对明显违反国家法律法规以及具有较高知名度的商标等关键词应予主动排除之外，一般情况下，竞价排名服务商对于用户所选择使用的关键词并不负有全面、主动、事先审查的义务。
而本案中，华盖公司所提交的证据不足以证明“华盖创意”、“华盖”做为其企业字号和简称在市场上已具有很高的知名度和广泛的影响力，加之“华盖”一词本身具有多种含义，且存在被其他众多企业用于商标和企业名称的现象，故即使百度在线公司曾经与华盖公司订立过图片订购合同，也并不意味着其有义务事先禁止用户将它们作为竞价排名关键词使用。
此外，本案中并没有证据显示该公司在明知映脉公司存在不正当竞争行为的情况下，仍然继续为其提供竞价排名服务。至于华盖公司所强调的律师函，由于该函是以律师事务所的名义发出，但未附委托代理协议、授权委托书等委托手续，且没有华盖公司的营业执照等证明该公司对相关关键词享有权利的证据，亦缺少显示百度网上存在其所主张的侵权链接的材料，故在此情况下，百度在线公司难以对其陈述的真实性以及主张的合理性作出判断，因而无法采取相应的措施。
百度在线公司提交的公证书显示，在其收到起诉状后，相关搜索结果已不存在。由此可见，百度在线公司对于映脉公司的竞价排名行为，既未参与实施，亦不存在过错，已经尽到了合理的注意义务，并未共同构成不正当竞争。
案例四：
在“空铁在线”不正当竞争纠纷案中，法院在认定被告上海际珂公司在竞价排名中实施了不正当竞争行为的基础上，认为百度网讯公司虽然是百度竞价排名服务的实际经营者，但搜索关键词及链接文字的选择仍是作为百度竞价排名服务接受者的上海际珂公司的主动行为，且并无证据证明搜索关键词及链接文字是由百度网讯公司向其推荐使用的，故对其自行选择的搜索关键词及链接文字所可能产生的法律后果，上海际珂公司应自行承担相应的法律责任。
同时，百度网讯公司在与客户签订的服务合同中对于设置的内容不得侵犯他人合法权益进行了提醒，对于权利人投诉的途径和方法亦进行了公示，故百度网讯公司已经尽到了必要的注意义务。
并且，百度推广服务系统虽然存在对搜索关键词及链接文字的审核程序，但这种审核在一般情况下所针对的是明显违反公共秩序和公共利益的行为，而对于竞价排名服务接受者自行选择的搜索关键词及链接文字是否存在潜在的侵权风险，作为网络服务商的百度网讯公司难以完成这种全面和深入的审查，而根据百度网讯公司所提交的证据显示，在本案纠纷诉诸原审法院之后，涉嫌侵权的搜索结果已不存在，涉案链接也已经下线，中和互联公司亦对此予以认可，由此可见，在上海际珂公司选择关键词参与百度竞价排名服务进而对中和互联公司的合法权益造成损害的过程中，百度网讯公司对此并不存在共同的意思联络和主观过错。综上，百度网讯公司不应与上海际珂公司共同承担有关法律责任。
案例五：
在“乐淘”不正当竞争纠纷案中，法院认为原告乐淘公司指控的不正当竞争行为均发生在www.google.com、www.google.com.hk网站，现有证据不足以证明谷歌公司、谷翔公司、飞翔人公司是上述二网站的所有者或经营者，故原告要求上述三被告承担责任依据不足。
（二）具体案例中对搜索引擎服务商责任的界定
在案例一中，法院认定搜索引擎服务商与行为主体共同实施了不正当竞争行为，属于共同侵权。搜索引擎服务商主观上存在过错，客观上实施了帮助行为。同时从搜索引擎服务商直接获利，添加了人工干预，以及其具有控制不正当竞争行为的权利（即审查通过后方可提供服务）和能力（即可以删除、屏蔽、断开链接）等方面，在结合具体协议的基础上，认定了搜索引擎服务商负有事先审查关键词的义务。
因此，此种对搜索引擎服务商审查义务的界定是从其与参与者订立合同的视角，即义务系基于约定所生进行的认定，并结合直接获利、控制侵权行为的综合资质等情形，明确了搜索引擎服务商对“竞价排名”中关键词的设定及网页内容简介的编写负有事先审查的义务。
在案例二中，法院认为谷翔公司在权利人致函后应当知道被告家人公司可能存在实施了不正当竞争行为的情形，但其并未在知道后采取必要措施，主观上存在过错，客观实施了帮助行为，故应当承担连带责任。
在案例三中，法院明确了搜索引擎服务商并未实施选择、添加、推荐关键词的行为，更不存在任何教唆或帮助行为，并且认为其注意义务除对明显违反国家法律法规以及具有较高知名度的商标等关键词应予主动排除之外，一般情况下，并不负有全面、主动、事先审查的义务。
同时，在收到诉状后搜索引擎服务商已经采取了必要措施，故已尽合理注意义务，不存在过错。本案实质上界定了搜索引擎服务商事先审查义务的具体范围，主要是从法定义务的视角进行了界定，而对所界定范围之外的内容明确了不负有全面、主动、事先的审查义务。
在案例四中，法院明确了搜索引擎服务商并未实际参与竞价排名行为，而且在合同中明确提示了实际参与者不应侵犯他人合法权益，并公开了投诉方式等，故认定其尽到必要注意义务。
同时，确定了搜索引擎服务商除对明显违反公共秩序和公共利益的内容进行审核外，难以对搜索关键词及链接文字的潜在侵权风险进行全面和深入的审查，而通过其自知道后采取了积极措施的行为表象，确定了搜索引擎服务商并不存在共同的意思联络和主观过错。本案确定了搜索引擎服务商对关键词及链接文字潜在侵权风险不负有全面、深入的事先审查义务，并认为共同侵权需要具有意思联络及主观过错。
在案例五中，法院认为因不能认定相关网站的实际所有者和经营者，故不应承担责任。因此，网站的实际所有者和经营主体，是判断搜索引擎服务商是否承担责任的重要条件。
（三）关于搜索引擎服务商是否应承担责任的思考
根据在上述案例中对搜索引擎服务商责任的界定，可以发现以下五个方面的认知是相对统一的：
1、在无法确定网络用户进行搜索的网页实际主体为何人的情况下，相关诉讼主体不承担责任；
2、搜索引擎服务商与实际参与“竞价排名”的经营者是基于共同侵权的视角进行的责任界定，并非搜索引擎服务商自身实际直接参与了“竞价排名”；
3、搜索引擎服务商在是否构成共同侵权的责任认定过程中，一般应从帮助侵权的视角进行分析；
4、搜索引擎服务商的责任界定，一般应以实际经营者在“竞价排名”中从事了不正当竞争行为为要件；
5、搜索引擎服务商在其知道他人从事的“竞价排名”中存在不正当竞争行为后，应当采取必要措施，否则应承担连带责任。
与之相对应，则是在对搜索引擎服务商具体责任的界定过程中，就下列四个问题的认知存在一定分歧：
1、搜索引擎服务商是否具有事先审查的义务；
2、搜索引擎服务商事先审查义务是基于法定、还是约定；
3、搜索引擎服务商事先审查的范围应当如何确定；
4、如何对搜索引擎服务商的责任作出符合“利益兼顾原则”（即兼顾权利人、网络用户、社会公众和行业发展的利益）的界定。
通过上文对搜索引擎服务商在“竞价排名”中的责任认定的实践情况进行了总体的介绍，由此可以发现对该问题认识分歧的所在。实际上，对问题的解决需要首先基于《侵权责任法》的规定，对在共同侵权中帮助侵权从学理上进行准确的界定，再从设定审查义务的源头进行分析，从而在“利益兼顾原则”的指引下，对搜索引擎服务商的规则要件进行归纳与明确。这也是下文所要继续进行探索的内容。
二、搜索引擎服务商承担责任的法理基础及审查范围的确定
（一）搜索引擎服务商承担责任的法理基础
1、共同侵权行为认定的法定要件
在司法实践中，对搜索引擎服务商在“竞价排名”中责任承担的认定，一般系基于参与“竞价排名”的经营者所从事的不正当竞争行为所致，而无论是我国、还是其它国家或地区，均认为搜索引擎服务商并非直接从事该不正当竞争行为的主体，其系因在“竞价排名”中实施了提供技术支持的行为，而据此可能会承担相应责任。由此，从行为属性及分工上分析，技术上的支持一般应属帮助行为，故而在共同侵权的认定中，均系由“帮助”所致。
因我国“反法”并未对不正当竞争行为中，经营者共同侵权之行为的认定情形进行具体规定。然而，从法律的位阶上，因反不正当行为从本质上是对“反法”所规定的他人合法权益的损害，实施行为实则为“侵权行为”，故在“反法”并未明确规定的情况下，适用《民法通则》、《侵权责任法》对共同侵权之不正当竞争行为进行规制，符合“特别优于一般，当特别法并无规定的情况下，可以适用一般法之规定予以规制”的法律适用规则。
同时，《侵权责任法》第三十六条所规定的网络侵权，是指发生在互联网上的各种侵害他人民事权益的行为，它不是指侵害某种特定权利（利益）的具体侵权行为，也不属于在构成要件方面具有某种特殊性的特殊侵权行为，而是指一切发生于互联网空间的侵权行为。因此，通过该法对“竞价排名”行为的各方主体之共同侵权行为进行认定，也是符合立法本意的。
关于共同侵权的具体规定，我国《民法通则》第一百三十条规定了，二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。《侵权责任法》第八条也规定了，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。就共同侵权的自身含义而言，在学界也有着不同的观点。
王利明先生对此持主观说，其认为：“共同侵权行为也叫共同过错或共同致人损害，是指数人基于共同过错而侵害他人合法权益，依法应当承担连带赔偿责任的侵权行为。”
史尚宽先生则对此持客观共同行为说，其认为：“民法上之共同侵权行为，与刑法上之共犯不同。苟各自之行为，客观的有关联共同，即为已足。盖数人之行为皆构成该违法行为之原因或条件，行为人虽无主观之联络，以使就其结果负连带责任为妥。”
杨立新先生也对客观共同行为说持赞同的观点，其认为：“共同侵权行为就是两个或两个以上的人由于共同的过错行为造成他人的财产权利或人身权利的损害。”而张新宝先生则持主客观统一说，其认为：“共同侵权行为是指二人或二人以上共同侵害他人合法民事权益造成损害，应当承担连带责任的侵权行为。”
虽然上述观点各有所长，但就从规制侵权行为及保护合法权益最大化的视角出发，特别是现实生活保罗万象，无论是共同主观之故意、共同之过失，或是主观故意与过失并行，都可能会造成他人合法权益的损害，而司法者不应过分在法律规定未尽细致的情况下，将合法权益的救济拒之门外。
因此，我认为对于共同侵权行为的认定，行为人的事前、事中，甚至是事后的意思联络都可以成为承担连带责任的情形，有时基于不同侵权行为的类型，甚至无意思联络的情况下，亦可以成为共同责任之主体。例如，通过法律、法规等规范性文件负有法定注意义务的主体，因自身疏忽大意或懈怠违反注意义务的，亦应当与直接故意侵权行为人承担连带责任。
另一方面，基于《侵权责任法》第八条之规定，构成共同侵权行为需要满足以下几个要件：
“一是主体的复数性。
二是共同实施侵权行为。这一要件中的“共同”主要包括三层含义：
其一，共同故意。
其二，共同过失。
其三，故意行为与过失行为相结合。
三是侵权行为与损害后果之间具有因果关系。
四是受害人具有损害。
根据本条规定，一旦满足上述构成要件，成立共同侵权行为，那么，数个行为人就必须对外承担连带责任，被侵权人有权请求部分或者全部行为人承担全部责任。”上述四个方面的构成要件，并不局限于以揣测行为人主观意图为必须，而是最大限度的对合法权益进行了保护，可以有效惩治侵权行为。
2、搜索引擎服务商在共同侵权中的行为属性
诚如此前的分析，因搜索引擎服务商就其所提供的“竞价排名”服务属性界定，实则为信息检索服务，只是在自然搜索的算法之外，又对搜索结果的排序设定了其它条件而已。在实际的“竞价排名”行为中，搜索引擎服务商并未直接实施选择、添加、整理、推荐、人工编辑关键词等具体行为，前述行为实则为参与“竞价排名”的经营者而为，故搜索引擎服务商共同侵权行为的认定不宜从直接实施主体进行界定。
基于前述分析，若搜索引擎服务商在“竞价排名”中构成了与他人的共同侵权，则应当从《侵权责任法》第九条和第三十六条的规定出发，进行相应认定。就该法所规定网络服务提供者一词而言，其内涵较广，不仅应当包括技术服务提供者，还应当包括内容服务提供者。“技术服务提供者，主要指提供接入、缓存、信息存储空间、搜索以及链接等服务类型的网络主体。”
同时，从搜索引擎服务商在“竞价排名”中的自身属性和定位分析，其是通过自身后台所设定的特定算法将搜索结果展现于网络用户眼前，实则是通过技术所实现，故应认定其具有“帮助行为”的属性。这也与上文所介绍的案例一、案例二的论述观点相一致。
关于帮助行为，是指给予他人以帮助，如提供工具或者指导方法，以便使该他人易于实施侵权行为。帮助行为通常是以积极的作为方式作出，但具有作为义务的人故意不作为时也可能构成帮助行为。
一般来说，教唆行为与帮助行为都是教唆人、帮助人故意作出的，教唆人、帮助人能够意识到其作出的教唆、帮助行为所可能造成的损害后果。”既然搜索引擎服务商在“竞价排名”行为中可以基于“帮助行为”的属性进行考量，那么应当在具体的责任承担中从帮助行为的构成要件进行分析，这也是确定其行为在共同侵权中属性的意义所在。
3、搜索引擎服务商实施帮助行为的基本构成要件
如上文所述，帮助行为本身系行为人故意而为，故此实施帮助行为的主体主观上与直接侵权人应具有意思联络，故应当以帮助行为主体知道侵权行为为首要条件，此中的知道亦包括“明知与应知”。
在“竞价排名”中，搜索引擎服务商的积极作为方式可以理解为，在知道实际经营者实施了不正当竞争行为后，仍然放任该行为的发生与延续，并提供技术上的服务支持；
而关于具有“作为义务的人故意不作为”的理解，则是在被侵权主体明确通知搜索引擎服务商，其他经营者所实施的“竞价排名”行为存在不正当竞争时，其未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的情形，即在技术可能实现的范围内采取必要的措施。
因此，搜索引擎服务商的帮助行为从主观上应当以知道为要件，从客观行为上可以是积极的作为，亦可为消极的不为。
（二）搜索引擎服务商在“竞价排名”中审查范围的确定
1、从注意义务产生的法律基础进行考量
一般而言，关于特定主体注意义务的设定主要来源于法律规定或合同的约定。因违反注意义务的主体将面临法律上约束与制裁，故而应当对注意义务的设定采取谨慎的态度。
首先从我国目前的法律规定来看，并未限定搜索引擎服务商负有对“竞价排名”关键词的参与主体是否具有合法设定权利的事先审查义务的规定，并且从“反法”的具体规定中亦无法得出此结论。仅是从第二条的一般性条款中可以理解为对具有广义上破坏社会经济秩序的行为予以制止，即“竞价排名”的关键词不应是有损我国社会公共秩序和公共利益的，该类词汇必然是有悖社会经济秩序健康发展的。
正是基于谨慎对注意义务进行设定的态度，虽然其他“竞价排名”关键词亦有可能造成社会经济秩序的破坏，但是此时规定不应过苛，否则会对经营者无形中添负过重的责任。
另一方面，在不正当竞争行为中受损害方，一般并不存在与搜索引擎服务商的事前约定，就搜索引擎服务商在其他主体实施“竞价排名”行为的过程中，约定其具有注意义务，应当进行事先、主动的审查，故从合同约定的角度亦不存在此种义务的设定。
基于上述分析，对搜索引擎服务商在“竞价排名”中注意义务的设定，若从法律规定的视角进行分析，并不能得出其对“竞价排名”关键词具有事先、主动的审查义务，故对其审查范围的界定仅应当要求与法律的原则性规定相符即可，而不宜将法律未明确规定的客体纳入到审查范围之内。
2、从实际的经济利益与成本支出进行考量
正是基于“反法”所保护的商业标识应为广义的理解与界定，并不局限于该法第五条所列举的情形，并在相关案例中也存在将网页名称、自然人姓名等认定为商业标识的情形。特别是搜索引擎服务商面对海量信息与众多参与“竞价排名”的主体，其若对关键词的设定以及相关网页标题、内容的描述逐一、全面进行合法性的实质性审查，不仅会延迟参与者实现“竞价排名”之目的，其中亦包括了合法权利主体。
同时，也会加大对关键词等内容的审查难度，主要来自于商业标识与主体二个方面。
首先在商业标识的形式与种类层出不穷的情况下，不易实现对关键词等内容合法性审查标准的统一界定；
其次，参与“竞价排名”的主体有时是权利人自身，但有时亦会是分销商或其他合法权利主体等，故对主体同样不易进行简单的划分。
最后，若要求搜索引擎服务商对关键词等内容进行全面、实质性审查，也会加大搜索引擎服务商的运营成本支出，反向导致经营者为“竞价排名”所实际支出费用的增加。正如“汉德公式”所呈现的，当经济成本的增加足以使行为收益可以忽略时，特定经济行为运营模式可能就会减少与消失，反而是对市场经济发展的阻碍。
因此，从实际的经济利益与成本支出考量，结合各方利益的兼顾原则，不宜界定搜索引擎服务商负有对“竞价排名”关键词等内容的全面、实质性审查的义务。
正是基于法律基础与利益兼顾的考量，搜索引擎服务商对“竞价排名”关键词等内容审查范围的界定应为该关键词等内容存在明显有损我国公共秩序和公共利益的情形为限，但若搜索引擎服务商知道该关键词明显属于侵犯他人合法权益的除外。
基于前述对搜索引擎服务商在“竞价排名”纠纷中司法实践的认定、以及承担责任的法学理论基础的考量，可以将搜索引擎服务商在“竞价排名”行为中的责任承担的认定要件作如下界定：
1、以实际参与“竞价排名”的经营者存在不正当竞争行为为前提；
2、以搜索引擎服务商实际为特定网页经营者为基础；
3、搜索引擎服务商主观上知道不正当竞争行为的存在；
4、搜索引擎服务商客观上实施了帮助行为；
5、搜索引擎服务商并未采取与其技术相当的必要措施。
具体而言，基于搜索引擎服务商在共同侵权中行为的属性界定，实际参与“竞价排名”的经营者所直接从事的行为是否构成不正当竞争行为是判断搜索引擎服务商应否承担责任的前提条件，同时应当根据具体搜索网站的备案信息对网站的实际经营者进行准确界定，以确定责任主体；
在此基础上，因搜索引擎服务商在此中实施的系帮助行为，故其主观上的故意即知道，与客观上行为的支持及帮助的存在亦是不可或缺的要件；
同时基于《侵权责任法》第36条的规定，搜索引擎服务上所采取的必要措施应当与其技术能力相匹配，若其必要措施并未达到制止不正当竞争行为延续和自身技术能力的要求，则仍应当承担相应的连带责任。这也是从“利益兼顾原则”的视角，对搜索引擎服务商在“竞价排名”中的责任承担的要件进行的考量与分析。