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来源：知产力（微信ID：zhichanli）
作者：袁 博
据日媒报道，日本特许厅近期宣布，首次根据今年4月起施行的新制度批准了声音和动作等新类型的商标注册。据悉，日本商标的对象过去仅限于文字和图形等形式，但由于网络和电视广告在商标中加入了独特的动作和声音，宣传手法趋于多样化，为此政府对《商标法》进行了修改。新法施行后，不仅声音和色彩，立体展示动态、位置、图像的全息图也能注册成为商标，目前已有逾千件相关申请，日本特许厅依次对其进行了审查。无独有偶，美国和澳大利亚等国家也同样允许注册颜色等商标，在美国，珠宝饰品巨头蒂芙尼公司已为其包装盒上独特的蓝色注册了商标。①
在我国，现行的商标法明确认可的商标一般认为只包括平面商标、立体商标和声音商标。相较而言，国外存在更为丰富的商标形式和实践样态。2006年WIPO制定的《商标法新加坡条约实施细则》列举了诸多非传统商标样式，如动作商标、颜色商标、全息图商标、位置商标以及非可视性商标，规定只要能够起到区别商品或服务来源的作用，都没有商标注册障碍，而这些商标在一些国家和地区，不但在立法上得到承认，而且积累了丰富的执法经验。那么，这些非典型的商标形式，其可使用性如何评估，是否值得我国借鉴和引入？笔者接下来逐一分析点评。
（一）位置商标
位置商标是指在商品或服务的特定位置上使用的可视性商标。②例如，在欧盟“Button in ear”案中，一个公司向欧盟申请注册一个这样的商标：在毛绒玩具的耳朵的中间部位安装一个金属按钮。从这个案件中我们可以看出位置商标的特点：第一，位置商标的组成包括商标以及它所处的特定位置；第二，位置商标的可视性商标部分一般而言不会有明显的显著性（例如本案中的按钮），否则完全可以直接注册为普通商标；第三，位置商标的可视性部分没有固有显著性，但是经营者希望在长期的商业营销中通过不断的在商品的特定位置出现标识，从而给消费者留下印象，最终建立起商品来源的联系。不难看出，位置商标具有很大的局限性：第一，位置商标的特定位置往往也是同类商品需要使用商标的地方，例如,本案中在毛绒玩具的耳朵上穿纽扣就是很多毛绒玩具的习惯做法（安装价格标签或者商标标签），如果予以注册会导致不合理的垄断；第二，位置商标的特定位置设置某个显著程度不高的标识，在注册时很难证明其固有显著性，往往需要大量营销获得“第二含义”后才能得到商标注册机关的认可，而这需要经营者长期的营销和雄厚的实力（对“Button in ear”案欧盟普通法院即以缺乏显著性为由驳回商标注册）；第三，很多商品的特定位置出现LOGO往往具有一定的功能性，例如T恤衫的水洗标常常出现在脖子后领处，如果在此处注册位置商标，很可能阻碍其他生产商的正常经营。目前，明确将位置商标纳入立法的国家或地区很少（目前只有我国台湾地区）。在我国大陆地区，相关案件是阿迪达斯三条杠案，该案裁判者倾向认为“位置商标”在我国并无法律依据，商标注册只能按照商标法第八条规定的商标类型申请，不存在以“位置商标”申请注册的可能性。③
（二）单色商标
顾名思义，这种商标仅由一种颜色构成，见于德国、澳大利亚和美国的商标立法中。此种商标的局限性也是显而易见：第一，人的肉眼可以分辨的颜色是有限的，而不同的两种颜色（如浅黄和淡黄）因为人的生理特性所限很容易难以分辨而产生混淆；第二，与普通的图文组合商标可以不断被“创造”出来不同，单一颜色的存在是有限的（可被人眼感受到的颜色的电磁波集中在某个波段），因此很容易发生“颜色用尽”的现象，而将具有稀缺性的颜色在先注册为商标的企业就会形成某种不合理的竞争优势；第三，特定的颜色往往有功能性或技术效果，例如人们常常将邮电服务与绿色、将医疗与白色、将安全防卫与黑色联系起来，又如，太阳能热水器的真空管通常做成银白色，因为这样才能最有效地反射阳光中的热能。因此，这种商标要得到注册一般也要取得“第二含义”。例如，在澳大利亚的Philmac Pty v. the Registrar of Trade Marks中，申请人将用于聚乙烯管的赤褐色作为商标申请注册，被商标局驳回，于是申请人诉至法院，法院认为，赤褐色本质上不适合用于区分这种商品，因为其他商家也有使用这种颜色的需求，并有合理理由在类似产品上使用这种颜色，但在审查过申请人提交的各种实际使用的证据之后，最终予以认可。④又如，德国有个老字号的巧克力品牌Milka，自1901年就开始使用紫色和Milka奶油形象进行产品经营，这个品牌对紫色的长期使用使得在一场民意调查中，一些幼儿园的小朋友竟然认为奶牛是紫色的，正因为Milka的商业努力取得了如此显著的效果，使得在相关商品和装潢上，德国司法机关通过案例认可只有Milka一家可以使用紫色。⑤
（三）气味商标
气味商标又称为嗅觉商标，即通过嗅觉来识别商品或服务的来源，见于美国、英国、澳大利亚和我国香港地区的商标实践中。由于商品本身的气味如果被某个经营者注册为商标必然会产生垄断，因此气味商标要合理存在的前提就是商品与所欲注册的气味必须具有一定的不相关性，从而才能产生足够的固有显著性，例如，在美国的一起气味商标的注册中，申请者在打印机上注册柠檬气味的商标，被专利商标局认为具有固有显著性。⑥在英国，苦啤酒气味可以被核准为飞镖的商标，而玫瑰花可以被核准为轮胎的商标。在欧盟，“新剪的青草味”被批准注册在网球上。⑦在新加坡，一款名为“史蒂芬·佛罗里达之水”的特制香味商标被设计为新加坡航空形象一部分，从空姐身上到起飞前提供给乘客使用的热毛巾上、甚至连整个新航的航班上都弥漫着这种沁人的香气。⑧
（四）味道商标
味道商标，即通过舌头味蕾来识别商品或服务来源的商标，见于美国和部分欧洲地区的商标实践。不难看出，味道商标注册的最主要的障碍仍然味道的功能所导致的不合理的垄断。作为一种商誉的载体，经营者一般不会将令人产生不适的味道注册为商标，而只会选择那些迎合味蕾的味道（如巧克力的细腻、芒果的甘甜、石榴的酸爽等）注册为商标，而味道商标注册的商品一般是食品（否则消费者难以感知），而这些受人欢迎的味道必然也是很多经营者都需要使用的，将其授予先申请的经营者无疑会造成令人担忧的垄断性优势；另一方面，在食品上注册的味道商标，消费者只有在购买消费后才能品尝识别其味道，而这种事后认知会使得其商标作用失去意义（不能引导识牌购物）。尽管如此，经过大量商业实践获得固定消费群体“消费印象”的味道商标在部分国家和的确仍然得到承认，例如，在美国，樱桃口味可以被核准为维他命口服液的商标；在西欧，荷比卢同盟商标局曾核准在纸品上使用甘草口味做为商标。⑨
（五）动态商标
动态商标，也被称为动画商标、动作商标或者多媒体商标，是指因为某种形体的移动（人、物品或者虚拟动画）而呈现的样态变化所呈现的可视性信息（也可以包括动态过程中伴随产生的声音等其他信息），见于新加坡的商标立法和英国、美国的商标实践，韩国商标法对此在理论上也不排斥⑩。动态商标不但包括单一静止图形的位置变动，也包括同一图案的形态变化，还包括由颜色的阴暗、深浅变化而呈现的相对静止单一图案，以及上述情况的组合。?动态商标的优点是显而易见的：传统静态商标日趋同质化和单一化的现状使得动态商标在海量商标信息中能够脱颖而出，作为一种能够呈现更多信息量的新载体，动态商标在俘获更多消费者注意力的同时能够呈现出更多的信息和释放出更多的视觉冲击力。?从动态商标的特点不难看出，动态商标的呈现需要一定的技术载体（如带电子屏幕的装置或者平台等），因此在使用方面有很大限制，一般用于影视行业，表明制片来源。较为知名的如美国哥伦比亚电影公司的片头动画、英国的巧克力动画商标（该动画商标类似于去皮橘子瓣的慢动作展开图）?等。
小 结
事实上，除了上述的类型，非典型商标还包括触觉商标、三维全息图商标?等，随着互联网和技术（例如3D虚拟成像技术、数字编码水印技术）的不断发展，商标的各种新形态和新载体也会不断涌现。尽管这些新的商标形态在目前因为不满足我国现行商标法第八条（任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合）而难以得到商标行政机关和司法机关的认可，但如果经过长期使用可以和相关的商品或服务建立稳定、唯一的联系时，利益主体仍然可以借助反不正当竞争法中的相应条款（第二条“一般条款”或者第五条“知名商品特有的名称、包装、装潢”条款）来维护自己的合法权益。
注 释：
① 中新网10月27日电。
② 张慧霞、李淑会：《位置商标可注册性浅析——以欧盟“Button in ear”案为例》，载《知识产权》2014年第12期。
③ 周波：《位置商标注册申请的司法审查》，载《人民司法》2011年第24期。此外类似的案件还有萨塔有限公司喷枪案。
④ 湛茜：《亚太地区非传统商标注册之比较》，载《中华商标》2010年第3期。
⑤ 姚小磊：《单一颜色商标的可注册性》，载《中华商标》2007年第11期。
⑥ See U.S. Reg. NO. 2463044.
⑦ 湛茜：《欧美非传统商标注册比较研究》，载《金陵法律评论》2010年春季卷。
⑧ 李菁：《浅议中国非形象商标的法律保护》，载《学理论》2011年第32期。
⑨ 曹世华：《商标类型扩展对商标注册规则的冲击及其应对》，载《电子知识产权》2007年第11期。
⑩ 韩国2007年实施的商标法规定，形状、颜色以及全息图、动态商标在理论上都有可能获得注册。
? 贾江涛：《浅析我国动态商标立法保护》，载《老区建设》2014年第22期。
? 倪朱亮：《动态商标及其显著性认定》，载《西南政法大学学报》2011年第5期。
? 曹世华：《商标类型扩展对商标注册规则的冲击及其应对》，载《电子知识产权》2007年第11期。
? 法国商标法规定，由激光所制造出来的类似照片的画面，可以看成立体全息图，受商标法保护。