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作者：李淑娟 马云涛 上海熊兆罡律师事务所
近年来，作为商标侵权的抗辩事由，商标合理使用主张越发地成为当事人摆脱商标侵权的救命稻草。商标合理使用，是指商标权人以外的人在生产经营活动中以描述、指示的方式善意使用商标权人的商标而不构成侵犯商标专用权的行为。在学界中，学者通常将商标合理使用分为“描述性合理使用”、“指示性合理使用”。又有学者称“商标的合理使用”为“商标的正当使用”①，对于两种称谓的合理与否，非本文探讨重点。商标合理使用法律依据来源于我国《商标法》第59条之规定，其立法目的在于防止商标权人无限制的扩张商标权利，圈占公共资源。根据商标的显著性理论，仅为商标的通用名称、图形、型号或仅表示商品的质量、主要原料、功能等特点是无法获得商标注册的，但由于商标第二含义的获得，使得这些不能获得商标注册的元素成为可能。为平衡商标权人的商标权与公共资源之间的关系，商标合理使用制度应运而生。
描述性商标是用来描述商品的用途、大小、提供者、性质、使用者类别的商标，因为描述商品的商标不具有内在的显著性，一般难以获得商标注册或保护。对特定的商品或服务来说，描述性词汇是有限的，如果将有限的词汇注册成为商标，一旦成为垄断资源，这就在无形中增加了竞争者的成本。为保证描述性商标落入少数人手中，国外已经探索出界定描述性商标的判断标准。美国法院认为：“如果一个词汇或词组直接传递了产品或服务的质量、特征、效果、用途或者成份，将被认定为描述性词汇，并因此而不得作为排他性商标”，从美国的司法实践来看，判断是否构成描述性商标的关键因素在于相关公众心目中该词汇与特定商品之间的关系，这里的相关公众，既包括了以消费者和潜在消费者为主体的一般公众，也包括同行业的竞争对手，竞争对手对该词汇的使用需求。欧盟也是从相关公众的理解和竞争对手的使用两个方面来判断特定词汇是否构成描述必词汇，如果相关公众对该标识的理解作为特定商品品质的描述，则该商标就是描述性词汇。
我国司法实践中商标描述性使用的构成要件可以从以下几个方面归纳：（1）非商标性使用；（2）描述自己的产品；（3）善意的、合理的使用。然而在司法实践中对描述性使用常常存在误解，在此需要对上述三个方面进行辨析。
在商标侵权认定中，判断是否为描述性使用还是非商标性使用对案件的定性至关重要。非商标性使用与描述性合理使用都是商标侵权的抗辩事由，但在司法实践中容易将两者混淆误用。非商标性使用与描述性合理使用的共同之处在于都没有发挥商标区分商品或服务来源的功能，都不具有识别性。非商标性使用虽没有指示商品或服务来源，没有侵犯商标专用权人的商标专用权，但不排除其构成不正当竞争或其他侵权的可能性；而描述性合理使用是完全合法的，是对商标第一含义的使用，属于利用公共资源的范畴。
“普拉达有限公司诉陕西东方源投资发展有限公司侵害商标权”一案中，东方源公司在2012年8月29日的《华商报》上刊登有关东方国际中心房地产项目和推销店铺招租广告中，包含“PRADA”文字和图案商标、企业字号，宣称“全球顶级奢侈品牌进驻，引领国际奢侈生活潮流”等广告标语，普拉达公司认为东方源公司使用其注册商标和字号进行广告宣传，侵犯其注册商标专用权，同时认为广告宣告有攀附普拉达公司商誉的目的，属不正当竞争。而本案最终认为，东方源公司的行为非未起到识别东方源公司投资的东方国际中心房产项目和推销店铺来源于普拉达公司的作用，不会对商品来源产生混淆和误认，属非商标性使用，不构成商标侵权，但构成不正当竞争行为。②显而易见，描述性合理使用与非商标性使用显然不能划等号，在描述性合理使用构成要件中，用“第一含义的使用”取代“非商标性使用”更为合理。
用他人注册的商标词语描述自己的商品有一个边界问题，一旦突破合理使用的边界范围，则构成商标侵权。因此，并非所有的表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量等描述性语汇用在自己的产品或服务上都构成描述性合理使用，而是需要从实际使用的角度来分析其是否突破了合理使用的界线。
北京中科希望软件股份有限公司与优视公司案中，中科希望公司与优视公司享有各自类别的UC商标专用权，一审法院认为中科希望公司使用UC字样或将UC与浏览器等中文结合使用，属对自身业务或商品描述性使用，属于合理使用的范围。③而在欧盟法院审理的“Engineer案”中，法院以被告在广告宣传册中以大写字母突出使用了“METALOCK”该字符，认定其不构成合理使用。从上述两个截然不同的案例中可以看出，描述性合理使用必须是以使用商标的第一含义为出发点，一旦有任何形式的意图靠近商标第二含义的行为，就突破的合理使用的界线，而意图靠近第二含义的商标使用行为则需要相对客观、直接的依据来加以佐证。
善意的、合理的使用与恶意的、企图混淆商品或服务来源之间有着千丝万缕的联系，根据商标侵权理论，“混淆可能性”是判断是否构成商标侵权的重要条件，是商标保护的核心问题，我国司法实践中对“混淆”的认定：“在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆。”我国司法实践中将“混淆可能性”理论作为商标侵权的关键性准则，而在描述性合理使用状态下，消费者对商标“第一含义”与“第二含义”的混淆肯定是存在的，而“可能性”一词显然降低了侵权的门槛，因为“混淆可能”是以通常情形下不特定相关公众的一般判断为前提，也就是说，如果个别消费者在个别情形下发生了混淆，那么描述性的使用他人商标就构成了侵权，这显然是不符合合理使用的初衷的，所以此处的混淆可能性应当是一个混淆程度的问题，也就是说描述性合理使用是允许存在一定程度的混淆的，而这个程度如何把握，则是法官自由裁量的范畴了。
注 释：
① 参见张玉敏：《商标法上正当使用抗辩研究》，载《法律适用》2012年第10期。
② 案号：（2013）西民四初字第0022号。
③ 案号：（2012）海民初字第11831号。