驰名商标特殊保护存在哪些问题，应该如何完善？

　　驰名商标特殊保护存在哪些问题，应该如何完善驰名商标特殊保护的问题

　　（一）驰名商标行政认定。新《认定和保护规定》第五条至第八条赋予市（地、州）以上工商行政管理部门保护驰名商标的法定职责，规定对当事人提出保护驰名商标的案件先受理，经审查后将符合《认定和保护规定》第六条规定的案件报送商标局参见刘作翔：《中国司法地方保护主义批判——兼论“司法权国家化”的司法改革思路》，载《法学研究》2003年第1期……而适用该条规定即是判断“当事人的商标”是否为驰名商标，但对驰名商标的认定是一项非常专业的事务，现行《商标法》并没有赋予工商行政管理部门驰名商标的认定权，但该项规定的内容却使工商行政管理部门在实际工作中获得了对驰名商标的认定权。所幸，《商标法实施条例》第四十五条对同样情形有更合理的规定，即先由当事人申请商标局对驰名商标进行认定，再由当事人申请市（地、州）以上工商行政管理部门对其驰名商标进行保护。李本：《论新修正的商标法对驰名商标的立法规制》，载《法律适用》2002年第1期。《商标法实施条例》的规定将驰名商标的认定和保护的职责交由不同的合法主体实施，是恰当的，因此，须对《认定和保护规定》中工商行政管理部门越权认定驰名商标予以修正。

　　（二）驰名商标刑法保护。我国《刑法》第二百一十三条、二百一十四条、二百一十五条分别规定了假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪以及非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，却没有直接与驰名商标犯罪相关的条款，虽然有论者认为可将对驰名商标的犯罪作为以上三条规定的情节严重的情况来处理，但毕竟对驰名商标的侵权不止以上三种行为，而侵权行为达到刑法对犯罪构成要件的要求时即应予以调整，且因驰名商标更易被作为犯罪的对象，被侵犯的次数、严重程度、社会影响等必然有别于侵犯普通注册商标的行为，有对侵犯驰名商标案件进行刑法单独调整的必要，可考虑将针对驰名商标的犯罪单独作出规定，以刑法修正案的形式提出。

　　（三）未注册驰名商标救济措施。现行法律对驰名商标的保护是以驰名商标是否在我国注册为基准，复制、摹仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分在相同或者类似商品上作为商标使用，容易导致混淆的，行为人承担停止侵害的民事法律责任。实施上述行为侵犯已注册驰名商标的，属于《商标法》第五十二条规定的侵权行为，可以承担包括赔偿等在内的各种民事责任。蒋志培：《如何理解和适用〈最高人民法院关于审理商标权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》，载《科技与法律》（京）2002年第4期。可以看出，同是被侵权，注册驰名商标和未注册驰名商标所受到的保护却是不同的，未注册驰名商标的保护并不全面，缺少对侵权的赔偿，这必然促使侵权者更多地将侵权对象指向未注册驰名商标，由于我国现行驰名商标认定制度是以“被动保护、个案认定”郭宝明：《驰名商标认定新原则之思考》，载www.law－lib.com（法律图书馆/法律论文库）。为主，因此某些商标在被司法认定或行政认定前已经具备了驰名商标的条件，但因各种原因尚未注册之前即受到侵权者的仿冒等侵权行为，造成了经济、商誉等损失却无法获得赔偿参见吴汉东：《知识产权法》，北京大学出版社2003年7月版。，侵权行为法针对的应是侵权者的侵权行为及其社会危害性，而不能将被侵权者的过失作为侵权者免于赔偿的事由，应当对注册驰名商标和未注册驰名商标在被侵权后适用同样的救济措施，即侵权人承担停止侵害及包括赔偿在内的各种民事责任。

　　（四）驰名商标纠纷一审管辖权。最高人民法院2002年1月公布的《关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第二条作出明确规定。商标民事纠纷一审案件，由中级以上人民法院管辖。依据该司法解释，驰名商标的侵权纠纷也应由中级以上人民法院管辖。笔者认为，中级人民法院不宜作为处理驰名商标侵权纠纷的一审法院，应由省级以上人民法院或者最高人民法院的派出法庭作为一审法院。理由是：第一，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十九条、二十条、二十一条分别规定了中级、高级及最高人民法院一审案件的管辖范围，其中区别不同级别法院管辖权的一个重要前提就是案件的影响力范围，如属于在全国或全省有影响的则应由最高人民法院或省级人民法院管辖。第二，《认定和保护规定》第二条规定，驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓，并享有较高声誉的商标参见朱冰：《驰名商标保护的法理分析》，载《贵州师范大学学报》2003年第1期……实践中，驰名商标无论是否被侵权，其影响力也是遍布全国甚至享誉国际的。第三，将驰名商标的侵权案件一审权力赋予中级人民法院，必将导致被侵权者无法向最高人民法院上诉，而实践中提起再审又存在诸多困难，导致终审权归于省级人民法院，这必将难以防范地方保护主义在该类案件中的体现。第四，驰名商标侵权的案件数量不是太多，审判压力不会太大。第五，驰名商标司法保护的前提是进行司法认定，相对应于行政认定权仅赋予商标局、商标评审委员会，司法认定权亦应受到严格限制，故不宜授权中级人民法院审理驰名商标一审案件。