合肥知识产权律师网
尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：
安徽金晟律师事务所依法接受本案原告吴善全的委托，指派律师为其与被告合肥肥肥网络科技有限公司（以下简称肥肥网络公司）、汪海著作权侵权纠纷一案的一审代理人，接受指派后，庭前代理人进行了详尽调查取证，结合今天的法庭调查，现就本案事实与法律适用发表如下代理意见：
一、原告享有被告所使用9张图片的著作权
2010年2月24日下午13时左右，合肥姚公庙附近一女子当街被捅杀，原告恰巧途经此地，随即用自己的诺基亚手机拍摄下一组现场图片，这其中包括被告肥肥网络公司在其所持有的合肥热线（http://zt.hefei.cc/yaogongmiao/）网站上所发布的9张图片（20100224449、20100224451、20100224452、20100224453、20100224458、20100224460、20100224462、20100224463、20100224465），根据《著作权法》第九条第一项 及第十一条第一、二款 的规定，原告依法享有被告所使用9张图片的著作权。
同时，针对被告所辩称：图片在原告手机中并不能证实原告即为图片著作人的陈述。代理人认为原告享有图片著作权已经提供充分证据，如果被告怀疑图片著作权的归属，其应该向法院申请委托相关专业机构进行鉴定，以核实图片的最原始来源。
二、被告未经许可擅自使用原告图片的行为构成著作权侵权
2010年2月24日下午15：33分，原告将自己所拍摄的2010022444X、2010022451、2010022453、2010022458、2010022463、2010022465等6张图片首发于合肥紫蓬山论坛，署名“紫蓬热线”，同时，原告在帖子内容结尾部分特别强调“紫蓬山论坛首发，转载请注明，否则追究法律责任”。但令原告意外的是，在其浏览网页时，不经意间发现被告未经原告许可，竟将原告所拍摄的9张图片擅自发布于网站上，且未署名图片为原告所有。在被告使用的9张图片中，代理人将其分为三组：第一组是紫蓬山论坛和合肥论坛未发布，仅发布于合肥热线（http://zt.hefei.cc/yaogongmiao/）上的4张图片（20100224449、20100224452、20100224460、20100224462）；第二组是合肥论坛上没有发布，仅发布于紫蓬山论坛与合肥热线之上的1张图片（20100224451）；第三组是同时发布于紫蓬山论坛、合肥论坛、合肥热线的4张图片（2010022453、2010022458、2010022463、2010022465）。代理人认为，对于被告使用上述三组图片的行为均构成著作权侵权，理由如下：
1.被告侵犯了第一组图片原告所享有的发表权、署名权及信息网络传播权。
对于该组4张图片，原告在拍摄之后并未通过任何媒介对外发布，被告在未经原告许可下擅自向外发布，而且在该组图片之上制作有被告网站的LOGO水印，通过这一点足以显示出被告主观的恶意程度。根据《著作权法》第四十六条第一项 及第四十七条第一项 的规定，代理人认为被告已经严重侵犯原告的发表权、署名权及信息网络传播权，理应承担相应的著作权侵权责任。
2.被告侵犯了第二组图片原告所享有的署名权及信息网络传播权。
在原告以“紫蓬热线”网名将该组图片首发于紫蓬山论坛时，原告已明确申明“紫蓬山论坛首发，转载须注明，否则追究法律责任”，在这里原告明确已要求他人若图片转载，其须注明图片著作权人，这是此项申明的应有之义，同样也是《著作权法》赋予原告的重要权利之一。而被告并未做到这一点，相反被告却恶意的将图片上“紫蓬山论坛”水印予以模糊，后续将自己网站LOGO水印制作于图片之上，意图使网民混淆认识该组图片著作权人系被告享有。故，原告认为被告的行为已经严重侵犯了《著作权法》第十条第二项、十二项所赋予原告的权利。
3.被告侵犯了第三组图片原告所享有的署名权及信息网络传播权。
该组包括4张图片，被告一直基于以下三点理由否认其行为不构成著作权侵权：其一，合肥论坛会员“爆猛料”系原告本人；其二，合肥论坛与合肥热线图片的网上发布时间均早于紫蓬山论坛，同时极力否认合肥热线的图片来自紫蓬山论坛；其三，根据合肥热线论坛第一基本法规（以下简称基本法规），被告有权将该组图片提升到网站首页，用于网站宣传。原告上述三点理由均不能成立，理由如下：
首先，截止到今天证据交换期限届满，被告并未提供其所极力主张的“爆猛料”系原告本人的证据材料。
其次，被告基于合肥热线及合肥论坛帖子的发表时间早于紫蓬山论坛帖子发表时间的事实，否认其自身构成侵权。代理人认为，在被告不能证实“爆猛料”系原告本人时，发表时间的先后与侵权与否不存在任何关联，因为“爆猛料”的发表行为本身亦未经原告许可，其行为同样构成侵权，对于被告引用、转载“爆猛料”侵权违法图片的行为，即使其再早于原告在紫蓬山论坛的发表时间，其也同样构成侵权。
最后，被告一直辩称其对该类图片的使用系转自于合肥论坛网友“爆猛料”的帖子，根据基本法规的规定，被告有权对网站会员帖子进行编辑、提升为网站头版新闻等。对于该辩解，代理人同样认为不能成立：（1）网民在注册成为合肥热线内部版块合肥论坛会员过程中，被告仅会告知申请人须遵守基本法规，而对于该基本法规究为什么具体内容，申请人完全不知悉，因此被告在著作权侵权时，不能以该基本法规的具体内容来免责；（2）即使同意被告适用基本法规的内容进行抗辩，但根据该基本法规第26条的规定：本论坛合法帖子版权归作者所有，转载本论坛帖子须注明出自合肥论坛，管理层在编辑会员帖子时必须保持作者原意并经征求原作者同意。这里的“编辑”当然得包括对帖子的内容编辑及对帖子的网站位置进行编辑，但截止到目前为止，被告并未提供其编辑“爆猛料”的帖子已经得其本人的同意，也即，根据适用基本法规的规定，被告也无权对帖子进行编辑。（3）参考北京高级人民法院2010年5月19日刚刚发布的《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》（京高法发[2010]166号）第6条 及第19条第二项、四项 的规定，被告的编辑行为已经构成直接的信息网络传播行为，该行为过程中，其存在一定的过错，其扮演得已不再是单纯网络服务提供者角色，而是直接信息网络传播人，对于未经著作权人的认可，擅自进行信息网络传播，足以构成著作权侵权。
三、被告侵权行为不能适用“合理使用”及“避风港原则”进行免责
在前述被告构成侵权基础之上，被告理应承担相应的侵权责任，但在本案中，被告不能适用“合理使用”与“避风港原则”进行免责，理由如下：
1．被告未经许可擅自使用原告图片的行为不应认定为合理使用。因为根据《著作权法》第二十二条第三项 的规定，（1）对于前述第一组图片，原告并未在任何时间，任何场合对外发表，而《著作权法》第二十二条第三项的规定只能适用于已经发表的图片；（2）对于前述第二、三两组图片，代理人认为被告的使用也并非属于《著作权法》第二十二条第三项规定的“不可避免的再现”，若被告对该则时事新闻进行报导，其完全可以通过文字的形式进行，而并非要不可避免得使用原告图片，代理人认为，被告的网站属于经营性网站，其肆意使用原告的图片，更多的是想吸引网民的眼球，提高其网站的点击率，加大盈利。退一万步而言，即使被告的行为属于合理使用，被告也应在使用图片同时，对图片进行署名，否则同样构成对原告署名权的侵犯。
2．被告的行为同样不适用《信息网络传播权保护条例》第二十三条 的规定，即避风港原则。自原告发现被告未经许可使用其图片至今，原告通过诉前电话通知、第一次起诉、继而第二次起诉，时至今日已近半年之久，同时，参考北京高院《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》第19条第2、4项的规定，原告认为本案被告实际上已经知道其自己所使用的图片系侵权违法所得，在此情形下，其仍然无视自身过错继续恶意使用，故不能适用避风港原则。根据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条 的规定，被告应承担著作权侵权责任。退一万步来说，即使对于第三组图片的使用，适用避风港原则，但根据《信息网络传播权保护条例》第二十三条及参考北京高院《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》第22条的规定 ，免除得也仅仅是赔偿责任，被告仍应承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉的民事侵权责任。
四、原告主张的损害赔偿合法、合理
根据《著作权法》第四十八条第二款 及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条 的规定，代理人认为原告所提出的损害赔偿合法、合理，理由如下，请求合议庭在评审早考虑以下几点因素：
1．原告所拍摄的这组图片具有很强的新闻价值，第一时间将该组图片放置网站，将会给网站带来极高的点击率。被告正是深谙懂得该组图片的时效性价值，恶意将图片顶置在其自身网站上。
2．本案从原告第一起诉后撤诉，后而提起第二次起诉至今已近半年之久，被告对于自身的侵权行为没有任何反省，截至到今天的庭审，其仍将图片置于网站之中，仅此一点足以反映出被告的主观恶性。
3．作为全国百强论坛、安徽第一论坛，被告所运营的网站在安徽已具有相当强的影响力。一定层面上，该网站的任何行为都会带来其他社会模仿效应，正因为此，该网站如果存在侵犯他人知识产权行为，法律就应该给予严惩，也只有这样才能培育那些安徽中小型网站的知识产权保护意识；也只有这样，通过个案的判决才能彰显安徽司法打击网络知识产权违法行为的决心与恒心。
综上所述，原告依法享有被告所使用的9张图片的著作权，在未经原告许可的情况下，被告擅自使用图片，侵犯了原告对其图片所享有的发表权、署名权及信息网络传播权，同时，被告的使用图片的行为不能适用“合理使用”与“避风港原则”免责事由。基于此，被告理应立即停止侵害、消除影响、赔礼道歉，同时向原告做出合理赔偿。
以上代理意见谨供合议庭评议时参考！
安徽金晟律师事务所律师：陈军
2010年8月10日