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导读
今年4月，美国NewBalance公司在中国的关联公司——新百伦贸易（中国）有限公司因使用 “新百伦”被判商标侵权赔偿9800万元创广州中院知产案件之最。新百伦公司不服判决向广东高院提出上诉，提交7000多页证据欲翻案。11月5日上午，广东高院二审该商标权纠纷案。该案能不能翻，该怎么翻，业界人士有话说。各位看官请上眼，欢迎发表评论！
案情
争议“新百伦”商标专用权 洋品牌跑鞋“NB”被判赔9800万
美国知名运动品牌“NewBalance”在国内市场遭遇商标侵权诉讼。4月24日，广州市中级人民法院作出一审判决，美国NewBalance公司在中国的关联公司——新百伦贸易（中国）有限公司因使用他人已注册商标“新百伦”，构成对他人商标专用权的侵犯，需赔偿对方9800万元。据悉，这是广州中院有史以来，判赔侵权额度最高的知产案件。
原告：被告把“新百伦”作为商标标识，误导了消费者和经营者
据了解，此案原告周某伦是广州人，也是“百伦”、“新百伦”注册商标的专用权人。其中，“百伦”注册商标核定使用在第25类“服装，鞋，帽，袜”等商品上，于1996年8月21日获准注册，该商标于2004年4月经核准转让给周某伦。“新百伦”注册商标也核定使用在第25类商品上，周某伦于2008年1月获准注册该商标。同时，周某伦还设立了企业，生产以“百伦”、“新百伦”为商标的男鞋产品，并在大型商场设有销售专柜。
原告诉称，被告新百伦贸易（中国）有限公司（住所地上海市长宁区长宁路）在销售过程中，把“新百伦”作为商标标识使用，在网店中也以“新百伦New Balance”来标识产品，在专卖店所出具的购物小票中标识“感谢您购买新百伦产品”，导致大量消费者和经营者误认为“新百伦”商标就是被告新百伦公司产品的中文商标。原告据此认为，被告的行为割裂了作为商标权人的原告和“新百伦”注册商标之间的特定联系，抑制了原告建立和拓展“百伦”、“新百伦”商标价值的空间，构成商标侵权。
据原告统计，自2011年7月至起诉时，新百伦公司销售被诉侵权产品的总金额已经超过10亿元，获益巨大。原告起诉要求被告新百伦公司立即停止侵权、消除影响，并且还要赔偿损失9800万元及支付维权的合理费用。
被告辩称：善意使用”新百伦”，且使用其销售商品时间远远早于原告
被告新百伦公司答辩称， “新百伦”用作”NEW BALANCE”商品的中文名称，而没有将“新百伦”作为企业字号在商品上突出使用，属于善意使用。并主张其使用“新百伦”销售商品时间远远早于原告使用“新百伦”商标销售商品的时间，且其使用方式没有使消费者或相关公众产生任何混淆，没有构成侵权。
广州中院：被告早已明知原告获得“新百伦”商标注册
广州中院审查认为， 原告“百伦”商标早已于1996年获得注册，可以很容易通过公开渠道查知这一信息。不仅如此，被告的关联公司（新平衡公司）曾于2007年12月要求商标局驳回原告对“新百伦”商标的注册申请，但是没有被采纳。这说明被告新百伦公司是明知“百伦”及“新百伦”商标的注册情况，但其仍选择使用 “新百伦”来标识及宣传其产品。
广州中院审理认为，在明知原告获得“新百伦”商标注册后，被告仍继续在销售及宣传中广泛地使用“新百伦”标识，因此不能认定被告对“新百伦”字样的使用属于善意的使用。被告主张对“新百伦”享有在先权利的意见无法成立。
被告：“新百伦”只是其产品名称的翻译
被告还主张“新百伦”是其产品名称的“NEW BALANCE”翻译，但“NEW BALANCE”的中文意译为“新平衡”，且被告新百伦公司亦称其关联公司“New Balance Athletic Shoe,Inc.”为“新平衡运动鞋公司”，也称其产品之前名称为“纽巴伦”，所以被告新百伦公司以其所使用“新百伦”是其产品名称“NEW BALANCE”的翻译为由主张其未侵犯原告“百伦”、“新百伦”注册商标权的意见不能成立。
广州中院：被告未善意地主动避免使用与已注册商标相同或相近的标识
广州中院认为，被告的运动鞋产品与原告“百伦”、“新百伦”注册商标核准范围的“鞋（脚上的穿着物）”商品属于类似产品。被告未规范地使用其企业名称，且未善意地主动避免使用与他人的注册商标相同或相近似的标识，以避免相关公众的混淆、误认和市场无序，其对“新百伦”字样的使用行为，构成对原告“百伦”及“新百伦”注册商标的侵权，其关于合理使用及在先使用的抗辩意见均依据不足。从法院所保全的被告财务证据来看，被告新百伦公司在侵权期间的经营获利高达约1.958亿元，且从其使用“新百伦”标识的方式和范围来看，被告通过其侵权行为获利巨大，其应承担相应的侵权责任。
一审判决：被告立即停止将“新百伦”用于标识及宣传，赔偿原告9800万元
广州中院一审判决：被告新百伦贸易（中国）有限公司立即停止将“新百伦”用于标识及宣传其商品的行为；赔偿原告人民币9800万元；在 “新百伦（中国）官方网站”首页及其在“天猫商城”开设的“New Balance旗舰店” 、“newbalance童鞋旗舰店”的首页刊登声明消除影响等。
此案一审判决作出后，目前，新百伦公司尚未宣布是否上诉。（南方日报 记者/刘冠南 通讯员/马伟锋）
翻案
洋品牌“NB”交7000多页证据欲翻案
新百伦商标权纠纷案再起“波澜”。今年4月，美国NewBalance公司在中国的关联公司——新百伦贸易（中国）有限公司因使用他人已注册商标“新百伦”，构成对他人商标专用权的侵犯，被广州市中级人民法院判决须赔偿原告周乐伦9800万元。11月5日上午，广东高院二审该商标权纠纷案，双方围绕上诉人新百伦公司对“新百伦”标识是否享有企业名称字号权、未注册商标权、知名商品特有名称权、被上诉人周乐伦是否恶意抢注“新百伦”商标等展开激辩。
据了解，广东高院曾先后于10月15日、11月4日召开庭前会议，组织双方进行证据交换、证据固定及保密证据确定，并与当事人确认了争议焦点和开庭细节等问题。据悉，双方均递交了海量证据，其中上诉人递交的证据多达7000多页，被上诉人递交的证据也有1000页之多。
二审开庭时，双方围绕上诉人新百伦公司对“新百伦”标识是否享有企业名称字号权、未注册商标权、知名商品特有名称权、被上诉人周乐伦是否恶意抢注“新百伦”商标、上诉人在销售产品的有关凭证、官网上宣传使用“新百伦”商标，是否侵害被上诉人涉案商标专用权、原审法院确认的违法数额是否有充分的事实和法律依据等展开新一轮论战。
上诉人新百伦公司认为，New Balance公司拥有第35类广告和销售项目“推销（替他人）”等服务上的“新百伦”注册商标，公司组合使用“New Balance/新百伦”、“NB/新百伦”或“New Balance 新百伦及NB图形”标识，不会与周乐伦“百伦”商标产生混淆，且新百伦公司对“新百伦”等商标享有在先的知名商品特有名称权，属于合理使用其在先字号权的行为。新百伦公司还认为，新百伦公司在不存在主观恶意的情况下，一审法院直接以新百伦公司因侵权所获盈利来计算赔偿数额，属适用法律错误。并认为，周乐伦存在恶意抢注商标行为。
被上诉方周乐伦则认为，“百伦”、“新百伦”商标经由善意合理的方式取得，即便经异议程序仍获国家商标局注册，权利合法有效，依法受法律保护。新百伦公司对“新百伦”的使用构成商标性使用，依照商标法规定，构成对周氏“百伦”、“新百伦”注册商标的侵权。并认为，新百伦公司所谓的在先权利和35类的注册商标的抗辩均不成立，新百伦公司的上诉请求应依法予以驳回。（南方日报 记者/祁雷 通讯员/潘玲娜 肖少杨）
观点
“新百伦”侵权案背后的思考
该案涉及了在先权利抗辩的适用、混淆误认的判定及赔偿数额确定等焦点问题，在实务界与理论界引发了较大关注和争议。
能否适用在先权利抗辩
对于新百伦中国公司能否以其在先字号权、知名商品特有名称权，以及在先使用并有一定影响的未注册商标“New Balance 新百伦”“NB 新百伦”，作为未侵犯周乐伦持有的“新百伦”注册商标专用权的抗辩理由，苏州大学法学院副教授李小伟认为，新百伦中国公司对于“新百伦”标识使用在先，并通过大量广告宣传使得其“新百伦”字号具有了较高知名度，作为同行业竞争者的周乐伦，系为在后的商标申请者，其理应知晓新百伦中国公司“新百伦”字号的存在。因此，周乐伦在鞋、服装等产品上申请注册“新百伦”商标时，理应知晓同一行业的新百伦中国公司具有较高知名度的“新百伦”字号，所以周乐伦具有明显的攀附故意。根据诚实信用、维护公平竞争的原则，新百伦中国公司的在先字号权和知名商品特有名称权以及在先使用并有一定影响的商标应当受法律保护。
第一，在先字号权的确定，不能机械地依照该企业自身的注册登记时间，而是应该看字号权的继承和来源。经美国New Balance公司授权，“New Balance”品牌在我国市场的独家经销商企业名称于2003年11月17日从“世跑运动用品（深圳）有限公司”变更为“新百伦运动用品（深圳）有限公司”（下称新百伦深圳公司）。新百伦深圳公司为此举办了一场大型酒会，邀请了大量媒体及同行从业者参与。此后，大量媒体报道“New Balance”品牌时均使用“新百伦”的名称。新百伦深圳公司企业名称的获取及使用均在周乐伦“新百伦”商标申请注册日（2004年6月4日）前，因而美国New Balance公司的“新百伦”字号属于在先权利。鉴于新百伦深圳公司是由美国New Balance公司为其在我国市场进行商业活动而授权的主体，其对“新百伦”字号的获得和使用是基于美国New Balance公司的授权，因此“新百伦”字号的相关权益理应归属于美国New Balance公司。2006年12月27日，美国New Balance公司设立新百伦中国公司作为其在我国的总经销商。新百伦中国公司获得授权使用美国New Balance公司所拥有的“新百伦”字号，承继了与“新百伦”字号相关的在先权利。
第二，早在上个世纪90年代，美国New Balance公司已经在我国大量销售“New Balance”品牌运动鞋，通过广告宣传、商业赞助等方式，使“New Balance”品牌的运动鞋在我国具有较高知名度。因此，应当认定“New Balance”品牌运动鞋是知名商品。美国New Balance公司自2003年起便开始使用“新百伦”企业字号，其“新百伦”“New Balance 新百伦”和“NB 新百伦”标识在短时间内为消费者和媒体所熟知，成为“New Balance”品牌运动鞋的特有名称，使消费者将“新百伦”“New Balance 新百伦”“NB 新百伦”标识与“New Balance”品牌运动鞋紧密联系在一起。因此，美国New Balance公司的“新百伦”“New Balance 新百伦”和“NB 新百伦”标识已经成为知名商品特有名称。新百伦中国公司被授权使用“新百伦”“New Balance 新百伦”“NB 新百伦”标识，系善意行使其在先的知名商品特有名称权。
第三，美国New Balance公司通过新百伦深圳公司，于2003年至2004年6月1日期间在我国市场上投放了大量包含“New Balance 新百伦”和“NB 新百伦”标识的宣传广告，相关媒体报道也证实在周乐伦持有的涉案商标“新百伦”的申请注册日前，美国New Balance公司的“New Balance 新百伦”与“NB 新百伦”标识便已具有较高知名度，而且周乐伦及其家族均在广东省从事鞋帽生产、销售活动，理应知晓美国New Balance公司及其“新百伦”标识的知名度。因此，新百伦中国公司的“New Balance 新百伦”“NB 新百伦”标识应当被认定为在先使用并有一定影响的商标。
综上，新百伦中国公司系基于其在先商号权、知名商品特有名称权使用“New Balance 新百伦”“NB 新百伦”标识，并不存在抑制周乐伦“新百伦”商标进行商业运作的主观故意，而周乐伦在得知新百伦中国公司启用“新百伦”字号之后抢注“新百伦”商标，未构成反向混淆这种特殊的侵犯他人注册商标专用权的行为。因此，应对新百伦中国公司的在先权利抗辩主张予以支持。
是否造成公众混淆误认
对于新百伦中国公司使用“New Balance 新百伦”“NB 新百伦”标识是否构成与周乐伦“百伦”商标的混淆，华东政法大学知识产权学院教授黄武双认为，判断商标的使用是否会产生混淆，应当考虑多种因素来进行综合判断。该案中，新百伦中国公司使用“新百伦”标识的行为大多为搭配其他英文标识使用和在授权专营店中使用。“New Balance”品牌的英文标识、广告、专柜和专卖店都有其独有的设计并具有较高的识别度，能够让消费者准确地区分其产品和服务的来源。在这种情况下，很难造成消费者将新百伦中国公司的“新百伦”标识与周乐伦的“百伦”及“新百伦”商标产生混淆。
首先，“新百伦”“纽巴伦”“新平衡”等均属于英文“New Balance”对应的合理中文表达。将英文的商标、商品名称、地名等翻译为中文时，通常采用的方法包括“音译”“意译”或者“音译+意译”等多种不同方法，其目的是为了让相关公众能够在英文和中文之间建立合理的联系，以便达到记忆、接受等认知效果。就熟悉中文的相关公众而言，“新百伦”“纽巴伦”“新平衡”等中文表达均可以同时指向英文“New Balance”。以熟悉中文的消费者视角观察，中文“新百伦”是英文“New Balance”的合理对应翻译。因此，新百伦中国公司使用“New Balance 新百伦”“NB 新百伦”标识，有助于消费者区分商品或服务来源，具有合理性。
其次，新百伦中国公司所使用的“New Balance 新百伦”“NB 新百伦”标识，与周乐伦持有的涉案商标“百伦”并不完全相同。其次，即便“New Balance 新百伦”“NB 新百伦”标识的主要部分与周乐伦的“百伦”商标相同或相似，新百伦中国公司的使用方式也不会使其与周乐伦持有的“百伦”商标混淆。同时，新百伦中国公司的被诉侵权产品在实体店的展示和销售行为，均系在新百伦中国公司的专卖店和专柜进行。新百伦中国公司从未在任何产品上使用“新百伦”标识。虽在售后销售小票中使用了“新百伦”字样，或在运动鞋下方的标签上标注有“新百伦鞋”“新百伦运动鞋”字样，但因其专卖店的门口、店内装潢、产品包装等处大量、突出使用了“New Balance”“N”和“NB”商标，故消费者不会将新百伦中国公司的产品与周乐伦的产品相混淆。
新百伦中国公司在其官网及天猫商城与京东商城上开设的“New Balance旗舰店”中大量使用“New Balance”“N”和“NB”商标，每双鞋的侧边标注有明显的“N”商标，故消费者不会对被诉侵权产品与周乐伦的产品产生混淆。同时，新百伦中国公司在广告宣传中仅在特定情况下使用“新百伦”字样作为其中文名称或企业商号，新百伦中国公司大量、突出使用“New Balance”“N”和“NB”商标，因此消费者不会对被诉侵权产品与周乐伦的产品产生混淆。
综上，在无法证明周乐伦已经大量使用“新百伦”商标证据的情况下，应当认定周乐伦持有的“新百伦”商标在市场上尚未累积商誉，没有市场知名度。而新百伦中国公司使用“New Balance 新百伦”“NB 新百伦”标识，不会造成相关公众与“新百伦”商标实际混淆，并不存在混淆可能性。
侵权赔偿数额如何确定
针对该案赔偿数额的确定，最高人民法院知识产权审判庭原法官王永昌认为，商标侵权案件中侵权赔偿数额的认定应当适用填平原则，在周乐伦没有举证证明其具有市场和市场盈利能力，或证明双方存在市场竞争关系的情况下，将新百伦中国公司因涉案侵权行为获利的1/2作为损害赔偿有待商榷。
首先，在判断商标侵权数额中应考虑多种因素，特别是涉案商标究竟对被告的盈利有多大的贡献。该案中，新百伦中国公司的盈利与其在我国的流行是由多种因素导致的，其中包括“New Balance”品牌鞋的高科技性能、独特的设计、广告投入、名人效应等，而“新百伦”中文标识对其盈利的贡献相较而言仅占较小的一部分。在这种情况下，一审法院判决将新百伦中国公司的净利润的50%作为其因侵权而获得的盈利，有待商榷。为了更加准确、客观地计算商标的盈利贡献率，人民法院可以参考专业资产评估机构出具评估意见的方法来实现。
其次，确定商标侵权的赔偿数额应当考虑多种因素，并需注意侵权赔偿数额和侵权行为之间的因果关系。如果以新百伦中国公司的侵权获利来确定侵权赔偿数额，需要考虑因果关系，即新百伦中国公司的获利是否是因为侵权的事实而产生。影响商品销售利润的要素包括技术（如专利技术、技术秘密）、商标及外观设计等标识、销售渠道、材料特殊性、生产能力等多重要素，就鞋类产品而言，款式、色彩、材料等也起着非常重要的作用。因此，即便新百伦中国公司侵犯了周乐伦持有“新百伦”注册商标专用权，在计算损害赔偿金额时，应当充分甄别上述因素，厘清用以支持损害赔偿的因果关系。
而该案中，周乐伦没有任何证据证明“新百伦”标识对于新百伦中国公司销售获利的贡献，应当承担举证不能的不利后果；新百伦中国公司所获得的净利润是基于众多因素的贡献，并非仅仅依靠商标的贡献，亦或是“新百伦”的贡献；周乐伦没有充分证明其对涉案商标的实际使用。因此，该案应仅判决新百伦中国公司赔偿周乐伦合理维权费用即可，以符合民事赔偿的填平原则。
此外，如果在案证据可以证明周乐伦注册和使用“新百伦”商标带有明显的恶意，根据我国民法中的诚实信用原则，赔偿数额不应过高。在此情况下，如果将侵权损害赔偿数额定得过高，反而会让商标抢注者通过提起诉讼而获得不正当的利益，有违民法上的诚实信用原则。因此，法院应将周乐伦是否具有恶意抢注的情形考虑在内，来进行侵权数额的判定。 （中国知识产权报 王国浩）