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网络服务提供者版权侵权目前分为两类，其一是直接侵权，即网络服务提供者利用网络直接侵害他人民事权益的行为，其二是间接侵权，即网络服务提供者没有实施直接侵权行为，但若其对网络用户的直接侵权行为起到帮助、教唆作用，其亦应承担侵权责任。对于网络服务提供者直接侵权的认定与一般民事侵权行为认定相同，但是在认定网络服务提供者是否存在间接侵权时，其主观状态认定显得尤为重要。但2010年7月1日开始实施的《侵权责任法》与2006年7月1日实施的《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）对于网络服务提供者间接侵权时的主观状态认定要求并不一致，司法实务中如何理解与适用，笔者想借以此文先发表自己的看法，以期达到抛砖引玉之义。
一、《侵权责任法》与《信息网络传播权保护条例》规定之冲突
《侵权责任法》第三十六条第三款规定，网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。在该条款中，明确对于网络服务提供者间接侵权时的主观状态认定标准为“知道”。但在《条例》第二十三条中规定有网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。此处很明显对网络服务提供者除“明知”外，如果存在 “应知”主观状态其仍应承担间接侵权责任。
二、规定冲突解决之必要性
如果根据立法法规定，《条例》与《侵权责任法》不存在所谓规定冲突的概念，因为《条例》是下位法，如果其存在与上位法《侵权责任法》规定不统一的地方，法律适用时应一律适用《侵权责任法》，这亦是新法优于旧法的应有之义。从《条例》的“明知或者应知”到《侵权责任法》中的“知道”转变，一定程度上体现了立法者从促进网络信息传播角度的考量，以及对当前世界各国持有的“技术中立”观点的接受。当前网络侵权种类主要包括网络版权侵权与网络人格权侵权，《侵权责任法》第三十六条正是对这两类网络侵权行为的概括性规定。但在判定网络版权侵权主体的主观状态时，是不是必须与判定网络人格权侵权主体的主观状态统一呢？在判定网络版权侵权时，是不是应机械的适用上位法优于下位法，新法优于旧法呢？根据当前我国司法实务中网络版权侵权之现状，笔者认为在认定网络版权间接侵权时，对网络服务提供者主观状态的认定标准应高于其他网络侵权行为。
第一，网络版权侵权案件数量急剧增加。其主要原因为网络服务提供者没有深刻意识到版权保护的重要性。其他诸如网络人格权侵权更多的是普通主体之间的偶发性侵权行为，对其侵权主体主观状态认定标准的宽或严不会对社会整体利益带来巨大冲击。但版权保护，尤其是网络环境下的版权保护，如果法院认定标准过于宽松，则会直接对影响到公民的创造性，甚至是我国版权产业发展，这是严重违背国家知识产权发展战略精神的。
第二，纵观近年来发达国家有关网络版权侵权的认定标准，对网络报务提供者的侵权认定标准已经由直接侵权、间接侵权上升至引诱侵权 。这也是因应对网络版权侵权日益猖獗现象使然，从实务角度来说，估且不要求权利人证明网络服务提供者主观状态为知道，即便是要求其证实网络服务提供者存在应当知道也已相当困难。正因如此，当前很多网络服务提供者对待网络用户的版权侵权视而不见，其完全依赖“避风港原则”，自认为只要符合“通知——删除”程序，自己就可免责。
三、冲突规定解决之道
面对当前网络版权侵权之现状，及实务中除非网络服务提供者通过口头或书面形式承认自己知道网络用户侵权外，权利人很难基于侵权人的知道而要求法院判定网络服务提供者间接侵权成立。如何在法律框架内规制网络服务提供者版权侵权同时，又不会过多限制互联网信息的发展，这个问题是大家必须面对的。笔者认为衡平版权人、网络服务提供者及社会整体利益的方式可尝试通过如下方式解决。
（一）在涉及网络版权侵权时，对《侵权责任法》中的知道做必要、合理解释。
《侵权责任法》第一次审议稿及第二次审议稿均以“明知”作为该款所规定的网络服务提供者承担侵权责任的主观要件。而在第三次审议稿中，立法者采纳了一些意见将其改为“知道或应当知道”。最终审议时，改为“知道”。对于该款“知道”的含义，主要有三种不同的观点：多数学者主张将“知道”解释为“明知”； 也有观点认为“知道”包括“明知”和“应知”两种情况，但是需要法官在操作层面区分不同的标准予以判定； 还有观点提出将“知道”解释为“推定知道”或者“有理由知道”。 综合上述观点，笔者认为在判定网络服务提供者间接侵权时，“知道”可作两层含义解释：一为有实际的认识，通常被称为“明知”，一为基于特定的事实或环境而获得的认知或推理，相当于“有理由知道”。该种解释是与与美国法上不能适用“避风港规则”的两种主观状态—明知（actualknowledge）和基于特定事实和环境的认知（awareness of facts or circumstances)—是一致的， 如果将“知道”作包含“有理由知道”的解释，实际上已经接近于《条例》所规定的“应知”规定，“有理由知道”与“应知”两者主观状态均倾向于网络服务提供者负有一定的注意义务。笔者认为这样的解释应属于法院自由裁量的范畴，并未违反法律规定。
（二）在认定网络服务提供者“有理由知道”时，应充分参考其客观行为。
囿于法律规定的冲突，法院在审理网络版权侵权时，仍应竖立这样一种意识，即在判定网络版权侵权时，虽适用依据为《侵权责任法》，但具体到个案中，网络服务提供者的主观过错要求仍应高于其他诸如网络人格权侵权行为的侵权人主观过错要求。在认定网络服务提供者存在“有理由知道”时，法官应依法充分运用自由裁量权，对网络服务提供者的间接侵权主观过错予以认定，在认定过程中应主要考虑如下几点因素：
1．对网络用户的告知义务。
网络服务提供者对于网络用户应当承担告知义务，如告知网络使用方法、付费方法、隐私权政策、注意事项等。因为网络服务提供者与网络用户之间是一种服务合同关系，有义务向其用户释明和告知其各项权利义务。
2．提供侵权人资料的义务。
当网络用户利用网络服务提供者发布了侵犯他人版权时，如经法定程序，网络服务提供者有义务提供侵权人的登录资料，比如个人注册信息等，协助权利人查找实际侵权行为人。当然，该义务的行使要符合法律规定，并经过法定程序，否则可能导致网络服务提供者对网络用户的侵权。《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：提供内容服务的网络服务提供者，对版权人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任，无正当理由拒绝提供的，人民法院应当根据民法通则第一百零六条的规定，追究其相应的侵权责任。根据该条规定，网络服务提供者就有义务提供侵权行为人的注册资料，如若违反此规定，可以作为其有理由知道侵权行为存在的因素之一。
3．网络服务提供者促成侵权的可能程度。
网络服务提供者帮助实施的网络传播行为到底在多大程度上可能造成侵权结果是判断其是否有理由知道侵权行为存在的重要因素。例如在广东中凯文化发展有限公司诉广州数联软件技术有限公司、上海卡芙广告有限公司侵犯信息网络传播权案（以下简称中凯案）中， 数联公司经营的POCO网宣称自己是“中国绝对领先的免费电影、音乐、动漫等多媒体分享平台，同时在线人数突破70万人，是中国最大的电影音乐动漫分享平台。”而且“千万好友分享无限量影音资源”，“现在登陆POCO，立即下载海盆多媒体资源，完全免费”。作为一个专业提供P2P软件的网站，如此强调免费的信息交换，而且“信息”又侧重于影音资源，其促成侵权的可能性即显著提升。
4．网络服务提供者的先行行为。
例如在原告新传在线（北京）信息技术有限公司诉被告上海土豆网络科技有限公司侵犯信息网络传播权案中， 原告经授权获得电影《疯狂的石头》在中国大陆地区的信息网络传播权，被告经营的土豆网提供信息存储空间，网站首页右侧显示有“土豆精彩频道”、“土豆排行榜”、“播客一周排行榜”等，其中“土豆精彩频道”分设有“原创”、“娱乐”、“音乐”、“影视”、“搞笑”、“动画”等。2006年12月，原告在土豆网上搜索出了“卫星小BB”当月发布的 “疯狂的石头A”、“疯狂的石头B”、“疯狂的石头C”、“疯狂的石头D”，并进行了在线播放。原告认为被告构成侵权，遂于2007年4月提起诉讼。诉讼中查明，土豆网的后台设有“豆单”、“用户管理”、“评论管理”、“标签管理”、“举报管理”以及“审批节目”等频道条，并显示节目信息、用户信息等，其中设置的操作项包括“□删除、□不准、□不开、□推荐、□原创”。被告曾对其网站内的视频“疯狂的石头笑”和“疯狂石头A’，进行了删除操作。庭审中，原告代理人进入土豆网搜索，仍然可以搜出134个名为“疯狂的石头”的视频，其中“sunshine1987”于2007年6月发布的视频分为五段，每段时长均为20几分钟，“疯狂的石头1”的信息显示该视频被播放了20，033次。法院认定，土豆网承担赔偿责任。在该案中，土豆网对于其网站上的信息具有相当强的控制能力，如果说被告对于海量信息没有能力全面注意的话，那么具体到影片《疯狂的石头》，被告已经作过删除处理，应该知晓该信息属于侵权信息，此后其对该同名信息的注意程度即应提升，但土豆网仍不予重视，导致同名侵权信息在其网站上持续传播。在该案中，土豆网对于侵权信息的先行删除行为可以认为是认定其有理由知道侵权行为存在的关键因素。
5．侵权信息的明显程度。
与工业产权不同，版权因创作而产生，没有注册或者登记公示的程序，这就给网络服务提供者对侵权信息予以注意提高了难度。在海量信息的情况下，要求网络服务提供者对于所有的信息去辨别是否侵犯版权显然是勉为其难，因此侵权信息的显著性就成为判断服务商责任的重要考虑因素。例如在中凯案中，进入被告经营的POCO网站，首页设有电影、摄影、视频、影视交互区等条目栏。点击“影视交互区”，进入“多媒体交流”，该页面显示“POCO栏目导航”，分为电影交流区、电视剧交流区等，电影交流区另有细分。进入其中的“动作片”后，页面显示《杀破狼》电影海报与剧情简介，发布时间2005年11月19日，右侧的指引下载栏记载：“您必须安装POCO才能点击下载，大碟版杀破狼rmvb”字样，该指引栏下面还有电影类型、导演、演员、上映日期与国家地区等信息。尽管该信息是网络用户上传，但是法院最终判令被告承担赔偿责任。法院指出，电影作品本身的性质决定了其制作完成需耗费大量的人力、物力、财力，电影作品的版权人通常不是个人，也不会将影片无偿提供给公众欣赏，尤其是新片。《杀破狼》于2005年11月首次在香港公映，其在POCO网上发布的时间为2005年11月19 日，几乎与影片首映时间同步，这显然是网络用户擅自发布的行为。更为值得注意的是，POCO网提示网友，只有下载POCO软件，才能下载“大碟版杀破狼 rmvb”，而且该影片的海报及文字信息一应俱全。在2005年11月到2006年6月原告公证保全POCO网证据的期间内，被告的网管对这样一部公然贴有海报的新片居然未能发现，这显然是不合常理的。本案中，作品的类型、公众对影片版权人的常识、影片的档期、影片海报的显著性、影片文字介绍的详细程度以及侵权信息在网站上的持续时间等一系列因素都支持同一个结论，即被告有理由知道存在的侵权行为。
立法过程实际就是平衡相关主体之间的利益过程，具体到网络版权司法保护中，网络服务提供者是否构成间接侵权时，对于其主观状态的认定标准实为重要。偏之任何一方，要么会引起大量的版权侵权，要么会限制网络信息的传播，任何一项结果均违背我们立法初衷。而如何在适用法律的同时，结合当前司法政策，是法官运用自由裁量权作出最终侵权判定前所必须考虑的。