一、什么是浅层链接?即对第三方网站的首页或其他网页的链接;什么是深层链接?即对第三方网站中存储文件的链接。
二、认定网络环境中对信息网络传播权直接侵权的标准应为“服务器标准”,即,只有将作品上传或以其他方式置于向公众开放的服务器的行为,才是受信息网络传播权控制的网络传播行为,也才有可能构成对信息网络传播权的直接侵权。而在WCT的“基础提案”在对“向公众传播权”进行说明时即使用了类似措词指出,构成向公众提供作品的行为是提供作品的“初始行为”,而不是单纯提供服务器空间、通讯连接或为信号的传输或路由提供便利的行为。
三、深层链接设链行为只可能使本身已经在该服务器中处于为公众所获得的状态的作品在实际传播范围上进一步扩大,其本身不复制该作品。
四、服务器标准仅仅否认搜索引擎对第三方网站上的侵权内容构成直接侵权,但版权人仍可追究其间接侵权责任。虽然搜索引擎的搜索框可能导致计算机用户以为他们正在观看网页,但与商标法不同的是,版权法并不帮助版权人制止导致消费者混淆的行为。
五、网络传播是以数字化形式复制作品并在互联网上向不特定公众提供作品的行为。这里的复制无疑是指各类上传行为,因上传作品将导致在网络服务器中形成作品的永久性复制件,是典型的复制行为。
六、如果网络服务提供者在网站中没有明确说明自己仅是对存储在第三方网站中的作品设置深层链接,作品并非由其上传;也没有列出作品在第三方网站中的真实网址;同时也被权利人指称侵犯信息网络传播权时又没有举出相关证据,刚法院当然可以推定是该网络服务提供者实施了上传行为,从而构成对信息网络传播权的直接侵权。
七、判断信息定位服务提供者间接侵权的关键在于认定主观过错。而一般的搜索与链接服务提供者对被链接的内容是否侵权只负有注意义务。
八、信息定位服务的提供链接类型不同,对其主观过错认定标准亦不相同。
其一,纯粹通过搜索引擎自动提供链接,是指网络服务提供者完全根据用户在空白的搜索框中输入的关键词,采用机器人或爬虫等搜索技术寻找与关键词有关的网页或文件,并自动对其设置链接的行为。
其二,通过目录索引提供链接,是指网络服务提供者根据搜索引擎对特定关键词进行搜索的结果,或者对人为设置的链接按照一定标准加以分类。该种链接也可以分为两类,其一为链接指向的是第三方网站的网页;其二是链接指向特定类型的文件,也即对特定类型文件的深层链接。
上述两种信息定位服务提供链接类型区别在于:对于前者而言,在用户输入关键词进行搜索之前,页面上并没有列出任何链接。网络服务提供者无法事先预测用户将输入什么词,也无法知晓系统会自动 搜索出指向哪些网页或内容的链接。因此,除非网络服务提供者对搜索引擎进行了特别的技术设计,使之只能显示指向特定侵权内容的链接,否则在权利人发出通知前,不能推定网络服务提供者知晓有指向侵权内容的链接。而对于后者而言,网络服务提供者是将系统已经搜索出的,甚至是以人工方式设置的链接人为地按照一定标准加以归类和排列,被链接的文件名称将在相当长的时间内停留在网络服务提供者的页面上。在这一过程中,网络服务提供者是有机会根据链接指向的网页或文件的名称及其他相关信息对其合法性加以初步判断的。换言之,即使网络服务提供者从未收到过权利人的通知,也依然有可能知晓被链接的内容侵权。
九、权利人向链接服务提供者发出通知并非认定其知晓被链接内容侵权的唯一方法。在权利人未发出通知的情况下,还可以根据“红旗标准”认定网络服务提供者的主观过错。
对于纯粹通过搜索引擎自动提供链接的网络服务提供者,现有规则很难认定其主观过错,因此红旗标准主要适用于认定编制网页目录者的责任。但是其适用仍需要区别目录索引类型,上述第一类目录索引,由于网页所售的主要是文字,而设计院作品在网络中传播的情况十分复杂,有相当数量的文字作品已经被授权在网上传播。即使没有经过授权,为介绍说明某一问题或进行评论而适当引用文字作品也可构成合理使用。因此,如果网络服务提供者是将搜索引擎自动搜索出的结果按照一定类别加以分类排列,刚仅通过查看链接指向的网页名称,是无法判断其合法性的。如果网络服务提供者是以人工方式设置链接的,则除非第三方网站中含有理性人一看即知的明显侵权内容,否则很难认定网络服务提供者知晓被链接网站是侵权的。
对于特定类型的文件设置目录索引,文件类型具有决定性意义。由于文档、图形等文件格式所对应的文字作品、美术作品和摄影作品等在网络中传播的情况比较复杂,已有大量此类作品经权利人许可通过网络向公众免费提供,因此网络服务提供者对这些类别的作品文件以目录索引的方式提供链接后,在缺乏其他信息的情况下,很难仅凭作品名称判断其合法性。但是对于流行歌曲和热门电影等特定类型作品而言,目前权利人很少免费授权网站或个人通过网络向公众提供。如果根据链接文件的名称和其他特征,一个处于同样地位的理性人足以判断出被链接文件是侵权的,则这样的链接目录索引的内容就构成一面飘扬的红旗。该链接如在较长时间内处于榜单或网络服务提供者网页中的其他显著位置,则应当认定网络服务提供者曾经看到过这面红旗。
十、在目前我国法院判决的所胡P2P案件中,软件提供者之所以会败诉,不是因为其仅仅可以用于搜索文件的p2p软件,而是其还提供了精心设计的电影或音乐的榜单,或者是各种明显指向热门电影或音乐的链接,以供用户点击链接后,通过p2p软件下载。