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作者 | 刘翼洲 无锡市中级人民法院
引子
目前，我国房地产市场中由购房者向开发商缴纳一定的款项，并订立商品房认购书的情形颇多，一般而言，商品房认购书的性质认定为商品房预约合同目前已为司法实务所确认，惟该商品房预约合同的违约责任尤其是损害范围的确定，理论界与实务界争论颇多，有待进一步的探讨。
先来看一个案例：购房者陈某与开发商兰星公司签订商品房认购书，并缴付了60万元的诚意金，该认购书明确约定了房屋单价及购买商品房的具体位置、门牌号码，此时由于房屋尚未建成（未进入预售阶段）。后开发商未通知购房者签订商品房买卖合同，而是将房屋以更高价格出售给第三人。在该房屋交付第三人之后，陈某方才发现开发商的违约行为，遂以欺诈为由诉至法院请求赔偿。法院在审理之后判令开发商所得房屋差价作为违约损失判决给购房者。
一、商品房预约合同的违约损害赔偿范围概述
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同。约定在讲了一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。
但就预约合同的违约责任该司法解释并未作出明确的规定。根据《合同法》第七章违约责任及《最高院关于买卖合同司法解释的理解与适用》（以下简称《理解与适用》），预约合同的违约责任的承担方式分别为：继续履行、赔偿损失、支付违约金和适用定金罚则。其中，赔偿损失范围的确定实为难点。
讨论该问题之前，首先要将损害范围的概念予以理清。《理解与适用》认定预约合同的损害赔偿范围为信赖利益（含机会损失），而不包括期待利益。[1]
在英美法系中，美国学者富勒与其学生帕杜合著的《合同损害赔偿中的信赖利益》一文问世后，富勒依合同损害赔偿所追求的目的，将合同利益分为返还利益、信赖利益和期待利益，并在此基础之上将缔约机会损失纳入信赖利益损害的范畴，缔约机会损失则在理论上被纳入契约法领域中的信赖利益损害的范畴。[2]其中信赖利益包含所受损失和所失利益，信赖利益的赔偿需使得当事人能回复到订约之前的状态，期待利益包含履行本身和可得利益。
在大陆法系中，特别是德国法上通常将合同利益分为履行利益和信赖利益。期待利益这一概念是英美法系的独创，在德国民法中，通常将期待利益称之为履行利益，是指法律行为有效成立，债权人就其获得债务履行所存之利益，即因债务人不履行其债务，致有效成立的法律行为的效力未获实现所生的损害，亦称积极行为上之利益、积极契约上之利益或积极利益。[3]而德国法中的信赖利益是指法律行为无效而相对人信赖其为有效，因无效之结果所蒙受之不利益，亦称消极行为上之利益、消极契约上之利益或消极利益。[4]
由此可见，英美法系和大陆法系的概念有所不同，最高院的《理解与适用》所引概念则既更接近于英美法系的通说。就预约合同而言，信赖利益中的所受损失比较明确系必要的之处费用、法定孳息等，而所失利益是机会损失，如何确定则未用定论。而关于可得利益，最高院的《理解与适用》则认为预约合同的履行行为本身并无任何交易发生，没有发生任何经济利益，仅是丧失了一次订立合同的机会，因此不存在可得利益，仅有信赖利益。[5]实际损失的赔偿应无争议，而上文所述案例中预约合同的损害范围是否能包含差价损失，该损失应归入哪种利益，均值得进一步探讨。
在基本理清概念之后，笔者发现如果单纯的从概念到概念讨论上述问题，难免有一叶障目，不见泰山之憾，或从更高的合同违约损害赔偿的价值目标角度进行探讨，暂将概念置于一旁，能更好的讨论问题。待从该角度讨论完毕后，再回到概念上来，确认其性质。
二、从价值目标角度分析商品房预约合同的违约损害赔偿范围
（一）违约损害赔偿的内涵考
从《合同法》的立法本意来看，合同法的价值目标就是为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设。由此可见，保护与激励是合同法的根本价值目标。而“无救济则无权利”，违约损害赔偿是法律保护当事人权利的重要途径之一，应当也贯彻这一价值目标，起到保护和激励的作用。
保护一切公民和法人的合法权益是设立法律的宗旨与首要目标。违约损害赔偿作为违约人承担责任的一种方式，首先应对受害人因违约行为而遭受的损害予以救济，从而保护受害人的合法权益。那么应如达致这一目标呢？学术界有不同的主张。
一种观点认为：填补受害人所遭受的损害是违约损害赔偿的基本目标，通过填补损害即能使受害方恢复到合同正常履行时其本应处的地位，给受害人以充分的保护，而惩罚性赔偿不符合违约责任的本质。认为这是由交易关系的本质需要所决定的。从等价交换的原则出发，任何民事主体一旦违约造成他人损害，都必须以等量的财产予以赔偿，损害赔偿实际上是等价交换原则在违约责任方面的具体体现。也就是说违约方因自己的违约给非违约方造成了多少损失就应当赔偿多少损失，这也是一种交换。[6]违约造成损害后，一种新的旨在回复受害人损失的交换关系产生了，在这个关系中双方地位依然平等，因此合同当事人任何一方都无权对对方实施惩罚。所以，同质补偿就能使当事人处于交易正常实现情况下的状态。而惩罚性赔偿是在损害赔偿基础上再加以惩罚，与合同反映的交易关系性质不符。因为这可能使未来由一方当事人承担的损害赔偿额超过当事人在订立合同时可以预见到的各种风险，从而不利于当事人从事各种交易活动，而补偿性赔偿会鼓励交易。
另一种观点认为：可有惩罚性赔偿。目前的主流学说是以补偿性赔偿为原则；以惩罚性赔偿为例外（以法律条文为依据），此点亦为我国立法所适用，如《最高人民法院关于商品房买卖的司法解释》中的规定。
合同法违约损害赔偿之规则除了要保护双方当事人的合法利益外，尚应为双方当事人提供激励，即应鼓励当事人积极大胆地从事交易活动和经济流转，从而有效利用资源。实现激励目标主要应体现在以下几个方面：
1、违约损害赔偿不仅要赔偿债权人所受损害，而且所失利益也要计算在内，这样使潜在的违约方考虑到违约无利可图，从而鼓励其履约。
2、限制违约损害赔偿范围的诸规则，特别是合理预见规则，充分体现了激励功能。可预见规则要求在确定损害赔偿范围时，应将不可预见的损害从赔偿范围中扣除，并以可预见的损害作为赔偿的限制，这对于合理确定赔偿范围和交易风险，鼓励当事人积极地从事交易活动，具有十分重要的作用。
3、在违约确已发生的情况下，违约损害赔偿范围的确定，亦应激励受害方避免不必要的浪费及损失，从而有利于节约社会资源，积累社会财富。
需要指出的是，违约损害赔偿价值目标中，保护是主要的，即整个违约损害赔偿制度的构建应以保护受害人的利益为其根本目标，在保障这一目标实现的基础上，还应为当事人双方提供激励，适当兼顾违约人合法权益及社会利益的保护。因此在二者的关系上，保护是主要的、第一位的，激励是辅助的、第二位的。
（二）商品房预约合同违约损害赔偿的内涵考
商品房预约合同违约损害赔偿的价值目标应当与合同违约损害赔偿的价值目标相同，分为保护和激励。
首先，应当考量保护原则。应对购房者因违约行为而遭受的损害予以救济，从而保护购房者的合法权益。那么应当如何救济呢？由于惩罚性赔偿需要明确的法律依据，而关于商品房预约合同并无相应的法律规定，故就当前而言，惩罚性赔偿原则在这个问题上并无介入的空间。应当进行考量的，就是补偿性原则。在开发商恶意违反预约合同的约定，在不通知购房者签订本约的情况下就将房屋以更高的价格转卖给了他人，应当通过填补损害使购房者恢复到合同正常履行时其本应处的地位。商品房预约合同的正常履行情况即按照预约约定的价款及位置签订本约，并将预付的诚意金抵充房款。
显然，此时的填补损害就是应当使得购房者能够正常的签订该份合同，由于房屋已被处分，购房者目前不能正常的签订合同，而由于房屋的价格上涨，也使得购房者不能在当地同地段以过去相同的价格购买其想要的房屋，而购房者的主要目的就是获得房屋，想要使得购房者在此时此刻能够恢复其购买类似房屋的状态，使其能够达到其目的，显然需要将差价补足，才能使得状态得到恢复，损害得以补偿，否则的话，购房者在受到损害的这一刻便丧失了一切购买相类似房屋的机会，除非其原意加价购买。回到最高院《理解与适用》的赔偿范围，如果仅赔偿其必要费用和法定孳息，对房价上涨部分难以得到支持[7]的话，如何使得购房者有能力购买其本能购买的房屋，如何弥补其因此需要加价购买房屋的损失，如何体现保护原则，如何达到《合同法》保护合同当事人合法权益的立法目的呢。
其次，应当考量激励原则。如上文所述，根据激励原则，当事人不能因违反合同而获益，但赔偿亦不能超出所能预见的范围。就案例而言，购房者开发商显然通过违反预约合同而获得利益，其在作出违约行为的同时，当然能预见到购房者无法再以相同的价格购买相同地段的房屋，如果对实际差价部分不予支持的话，显然纵容了开发商的违约行为，如何更好的维持正常的社会交易活动和经济秩序。但在开发商将房屋出卖后，房屋继续涨价应属于其可预见的损失范围之外，不应再计入，以免矫枉过正。
从社会现实生活而言，大多数开发商在开发过程中，是通过资金的滚动投入，多次变相融资才能最终将房屋造成。细究案例可知，购房者在取得预售许可证之前即签订了认购书，而且缴纳了60万的诚意金，显然当时签订认购书的不止其一位购房者，开发商是通过此种途径进行变相融资将房屋最终建成，考虑到2008年正处于经济危机，融资成本高企，开发商其实已经通过预约合同获得了相当的利益，而这是有这种利益，开发商才愿意签订预约合同，这是其根本的动机。
作为购房者而言，在房价逐步高涨的时候，以认购书的形式提前锁定房屋价格，以降低自己的购房成本，这是其获得的利益，也是其根本的动机。这两种利益是平衡的，这两种利益的交换显然这也是一种交易的行为，故此能够促进交易，激励社会的经济发展。而最高院《理解与适用》认为预约合同一定就是没有任何交易发生，没有任何经济利益，显然有失公允、结论偏颇。
如果司法者放任开发商通过违约行为获取更大的利益即房屋上涨的差价，而购房者则无从获得救济，极端情况可能从此无力再购房。从法的引导功能来说，必将使得商品房认购书这种有利于房屋开发和购买的交易行为不被社会大众所信任，助长市场的不诚信行为，从而给正当的交易秩序带来混乱，最终必然会阻碍社会经济的发展。
综上，笔者认为，从价值目标的角度而言，开发商因违反预约合同获取的实际差价应当作为赔偿损失的范围。但其在学理上应当如何定性，需进一步细究。
三、商品房预约合同损害赔偿范围的再界定
（一）信赖利益与期待利益
重新审视信赖利益和期待利益的概念，发现两者之间的区分，其实有不清楚的地方。信赖利益包含实际支出和机会利益，期待利益包含实际履行和可得利益。然信赖利益之实际支出损害与期待利益之实际履行的赔偿，均为实际损失的赔偿，两者实质上并无不同，均为所受损害。而信赖利益中的机会利益损失和期待利益中的可得利益损失，亦均为所失利益，不同之处，一为机会的损失，一为可预见的利润损失。故商品房预约合同的损害赔偿范围，不管从信赖利益角度而言还是从期待利益角度而言，均应包含所失利益。因违反商品房预约合同约定造成所失利益损失无疑应当列入损害赔偿的范围，而本文所要讨论的主要问题，可以归结为商品房预约合同的所失利益应当如何赔偿。鉴于商品房预约合同的所失利益更为贴近机会利益，而前文亦从商品房预约合同损害赔偿的价值目标的角度，探讨了这一问题，认为应当将开发商实际获得的差价作为该所失利益的量化赔偿标准，故从学理上，只要能够明晰机会利益能够进行量化赔偿即可。
（二）机会利益丧失赔偿的合理性
机会丧失作为赔偿客体的合理性分析。机会丧失理论的立论基础在于：认为“机会丧失”本身就是一种可赔偿性的损害。这一立论是否具有合理性，依曾世雄的观点，赔偿客体需具备二个要件：其一，须为不利益，即加害行为使受害人遭受了财产或非财产上的不利益，须表彰的权利或法益受到侵害；其二，须客观上确定或可得确定。[8]
机会丧失本身完全具备这二个要件，理由如下：机会利益应属于法益的范围。机会利益固然并非权利，但它作为对未来利益的期待，这种期待往往具有独立价值，具有了法益的品格，应当得到法律的保护。其一，机会利益的丧失使受害人遭受了财产上或非财产上的不利益。机会利益的本质在于不失时机地发现机会，并采取一切乎段获得较佳的结果。机会存在，当事人固然并不一定能够获得预期的利益，但机会一旦丧失，却必定会导致不利益的产生。其二，机会利益丧失具有可确定性。在机会丧失的案件中，损害结果并不确定，但机会的不存在或者说机会丧失本身无疑是确定。
对丧失的机会于以赔偿，赔偿金的计算是一个无法回避的难题，但这并不能成为拒绝对机会利益提供保护的理由。因为某种利益是否应当受到法律保护，并非看它是否易于计算，而是看它是否具有受法律保护的价值。既然机会利益是一种应受法律保护的利益，那么当这种利益丧失时，法律或法官的任务就是尽其所能对其价值予以评估，而不是将其排除在法律保护之外。
综上，机会利益的丧失具有可赔偿性。
（三）商品预约合同所失利益的量化确定
如何对商品房预约合同开发商违约造成的购房者所失利益进行量化确定。笔者认为，如果要从机会成本的角度等进行论述，不易论述清楚。可以尝试的方法是：
违约者因违约所获得的利益即作为守约方的所受损失。商品房预约合同纠纷中，如果该商品房尚未被处分，当事人可以要求继续履行合同，法院亦可作出相应判决；只有在被商品房被处分时，当事人方可要求就所失利益进行赔偿。对该情况发生考察，笔者发现，此时的机会丧失与普通的机会丧失相较而言，有其特殊之处，该机会丧失导致的损害结果并非不确定，而是确定的。开发商在出卖于第三人之时，已经获得按认购书约定的价格支付的房款，开发商的合同利益已经得到了完全的满足，且多获得了一部分利益；该多获得的利益也就是购房者因机会丧失所增加的购房成本，是一种财产上的不利益，当然应予以赔偿。
注释：
[1]奚晓明主编：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第61-62页。
[2] [美]L.L.富勒、小威廉R.帕杜：《合同损害赔偿中的信赖利益》，韩世远译，中国法制出版社2004年版，第6页。
[3]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第278页。
[4]林诚二：《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社2000年版，第238页.
[5]奚晓明主编：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第61-62页。
[6]王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社2003年版，第583， 471页。
[7]奚晓明主编：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第65页。
[8]曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法人学出版社2001年版，第275页。