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尊敬的审判长、审判员：
安徽金晟律师事务所依法接受本案代永聪等四原告的委托，指派我们就其与被告骆昌明侵犯商标专用权纠纷案的一审诉讼进行代理。接受指派后，我们进行了详尽庭前调查了解，结合今天的法庭调查，现就本案事实认定与法律适用发表如下代理意见：
一、被告擅自使用王拐岗商标做为其企业名称构成侵权
公民王克朋（已故）系王拐岗商标（注册登记号：3787613，核定服务项目第43类）专用权人，其生前与原告代永聪系合法夫妻关系，两人于1990年左右便开始在肥西县小庙镇拐岗村从事个体餐饮服务经营，并第一次将饭店名称命名为“王拐岗饭店”，以示区别于其他同行业饭店经营者，该饭店一直持续经营至今，饭店名称自始未变。由于饭店长期经营有方，且菜品风味独特，“王拐岗饭店”已经得到肥西当地及合肥其他地区市民的充分认可。随着经营的不断壮大，2003年左右，王克朋对王拐岗文字商标向国家工商行政管理总局进行了申请，并于2006年2月28日注册成功，商标注册有效期为：2006年2月28日至2016年2月27日止。
正是因为王拐岗菜品风味得到消费者的充分认可，具有相应的知名度后，被告不经商标专有权人许可擅自使用王拐岗商标，将前期已登记注册的“合肥市新站区迎驾饭店”企业名称，在未经工商部门核准下擅自变更为“王拐岗风味庄”，借此混淆消费者以进行不正当市场竞争。但，做为商标专用权人王克朋的法定继承人，即本案四原告认为：被告的行为已严重侵犯四原告的商标专用权，具体理由如下：
（一）被告在企业名称中突出使用王拐岗文字，用于与王拐岗商标核定服务项目相同的餐饮行业。
根据《企业名称登记管理规定》第二十条的规定，企业的牌匾等装潢所使用的名称应当与登记注册的企业名称相同，从事商业服务等行业的企业名称牌匾可适当简化，但应当报登记主管机关备案。结合本案事实，被告在工商部门登记备案的企业名称为“合肥新站区迎驾饭店”，如果出于经营需要，被告进行企业名称简化，其也只能简化为“迎驾饭店”或其他。但根据目前被告使用情况来看，其进行简化的结果却是与“迎驾”二字风马牛不及的王拐岗文字，该行为明显是《企业名称登记管理规定》所禁止的。另，原告的商标被核定服务的项目为饭店、餐饮等，而被告也同样是利用王拐岗商标从事餐饮服务，由此可以看出，被告是擅自将王拐岗文字突出使用于自己企业名称，该商业使用范围与王拐岗注册商标所核定的服务相同。
（二）被告恶意使用王拐岗文字商标的行为，已导致消费者的混淆、误认。
因原告长期对“王拐岗饭店”的精心经营，消费者已充分认可其服务与菜品质量，对于消费者而言王拐岗便意味着高品质的服务，佳美的味肴，这所有的一切市场美誉度理应由原告独自享有，但被告做为一名合肥本地市场饭店经营者，明知自己非王拐岗商标专用权人，却恶意利用王拐岗商标的知名度，使用王拐岗文字于其企业名称中进行牟利，其用意不言自明。也正是被告的这种擅自违法使用行为，导致今天可能包括法官、在场媒体记者在内的众多消费者均误认“王拐岗风味庄”的服务提供者系与原告为同一市场主体。但今天，原告希望通过法院判决澄清一个事实，即王拐岗是注册商标，在中国，在安徽、在合肥，在未经本案原告许可的情况下，原告是王拐岗唯一有权使用此商业标识的权利人。原告认为被告的使用行为，在侵犯原告商标专用权的同时，也极大的侵犯了消费者在消费王拐岗菜肴时的知情权。
综上两点事实，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项[①]、及参考《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第四条[②]、第五条第二项[③]的规定，被告将与他人注册商标相同的文字作为企业的字号在相同商品上突出使用，造成相关公众产生误认、混淆，已经严重侵犯原告的商标专用权。同时，对于被告侵权的事实，合肥市瑶海区工商行政管理局已经通过行政处罚的形式予以了认定。
二、被告的在先使用权抗辩事由不成立
在整个诉讼过程中，被告一直以商标的在先使用权做为其侵犯商标专用权的抗辩事由，原告认为该抗辩事由根本不成立，理由有二：
（一）被告未提供充分证据材料证实其在王拐岗商标注册成功前已合法、合理使用王拐岗企业名称。
截止到今天庭审为止，被告仅向法庭提供了一份其于2004年1月1日与案外人所签订的为期两年的《房屋租赁合同》，在该合同内容部分约定有“该房屋租赁期限自2004年1月1日起至2005年12月31日止。乙方（被告）向甲方承诺，租赁该房屋仅作为经营王拐岗饭店使用”。对于该表述，原告认为不能做为被告在先使用王拐岗商业标识的证据，理由有二，其一，根据合肥市瑶海区工商行政管理局行政处理告知记录内容显示，被告在《房屋租赁合同》中所约定的房产内经营饭店的起始时间为2006年6月，而并非合同中所约定的2004年1月1日,如果被告辩称其在经营初始未办理工商登记，那工商部门允许其在达二年半之久的时间里非法经营，也着实让人匪夷所思，所以原告对该份证据材料的真实性表示严重怀疑；其二，通常在房屋租赁过程中，出租人只会关注承租人租赁房屋的用途，而很少会在意合同签订后承租人究竟会使用什么样的字号，因此仅凭双方的约定内容认定被告使用在先也较为牵强。
（二）即便认定被告在王拐岗商标注册成功前有过在先使用行为，但也因其在先使用的非连续性，而不能做为抗辩事由。
商标专用权侵权中，侵权人只有在证实其商标注册成功前已使用，且连续至商标注册成功后，方能以在先使用权抗辩商标专用权侵权事由。但在本案中，即便承认被告使用王拐岗文字企业名称的时间为其《房屋租赁合同》中所约定的2004年1月1日—2005年12月31日，那么自2006年1月1起至2007年3月时间段内，被告又使用了其他企业名称，这其中包括2006年6月进行工商登记注册的“合肥市新站区迎驾饭店”。而本案王拐岗商标注册成功时间为2006年2月28日，也就是说自2006年2月28日至2007年3月时间段内，被告非正当理由又停止使用了王拐岗企业名称。因此，原告认为被告的使用行为出现中断，故不能成立在先使用权的抗辩。
三、被告使用王拐岗商标的行为不属于地名合理使用
原告认为被告对于王拐岗商标的使用不构成地名合理使用，其根本原因在于王拐岗并非肥西行政区域名称，该行政区域上只有拐岗地名。对此，原告向法庭提交的原告身份证信息、拐岗村委会标牌、拐岗村委会办公文件抬头、拐岗警务室的宣传栏、国道上拐岗路标等均可证实拐岗才是行政区划名称。为什么很多人现在称此处为王拐岗呢？其唯一合理解释便是：商标权人王克朋于80年代左右在拐岗村一带经营饭店，因自身菜品风味较佳，为区别于同区段的其他饭店经营者，遂以自己姓氏起头给自己的饭店定名王拐岗。在这里需要提请法庭注意的是，在拐岗村一带，姓王的家族很少，确切的说只有几家姓王。此外，在拐岗村一带，如果当地村民非从事餐饮服务业，诸如超市等其他服务行业，其企业名称均以拐岗起头，而不会有任何人使用王拐岗文字。故原告认为，在王拐岗非地名的情形下，被告以地名合理使用做为抗辩事由是没有任何道理的，皮之不存，毛将焉附？这是一个很简单的道理。
此外，针对今天被告所提供的欲证实王拐岗系地名的证据材料，我们认为均不能成立，首先，对于拐岗村民委员会所出具的王拐岗系地名的证明材料，我们认为该份证据不具有合法性，根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的规定，乡镇以下的相关行政区划决定权应由肥西县人大及其常委会才有权决定，也即只有其才具有证明主体资格；其次，针对被告所提供的证人证言，程序上，我们认为被告申请证人出庭的时间已经超过举证期限届满前10日，所以不应作为本案定案证据，实体上，三证人全部是被告近亲属，且所提供的证人在陈述事实过程中，也不能证实王拐岗就是地名的事实。
四、有关本案侵犯商标专用权损害赔偿数额问题
对于本案被告赔偿原告经济损失问题，请求法庭在合议时考量以下几点重要影响因素，其一，拐岗起初做为一个普通行政区域地名，因为商标专用权人所经营饭店名称王拐岗而让消费者误认为王拐岗是一个行政区划名称，这一点足以体现出商标专用权人起初对王拐岗商标的贡献力度；其二，在原告公证过所有的侵权主体中，被告是擅自使用王拐岗商标时间最久，且被告所经营的三家饭店均擅自使用王拐岗商标进行非法牟利，被告的上述行为反应出其侵犯原告商标专用权的主观恶意程度。
综上所述，首先，被告未经原告许可擅自使用王拐岗商标的行为已构成商标专用权侵权；其次，被告并未提供其在王拐岗商标注册成功前已经使用的充分证据；再次，王拐岗非行政区域名称，被告不能适用地名合理作用做为抗辩事由；最后，请求法庭结合被告的侵权情节，做出被告合理的侵权赔偿数额。
以上代理意见谨供合议庭合议时参考！
安徽中天恒律师事务所律师：陈军
2010年11月1日
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[①]《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条 下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：
（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；
[②] 《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第四条 商标中的文字和企业名称中的字号相同或者近似，使他人对市场主体及其商品或者服务的来源产生混淆（包括混淆的可能性，下同），从而构成不正当竞争的，应当依法予以制止。
[③] 《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第五条 前条所指混淆主要包括：
（一）将与他人企业名称中的字号相同或者近似的文字注册为商标，引起相关公众对企业名称所有人与商标注册人的误认或者误解的；
（二）将与他人注册商标相同或者近似的文字登记为企业名称中的字号，引起相关公众对商标注册人与企业名称所有人的误认或者误解的。