合肥知识产权律师网
尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：
安徽中天恒律师事务所依法接受义福房地产（合肥）发展有限责任公司（以下称“义福发展公司”）及安徽大统华商业运营管理有限公司（以下称“大统华管理公司”）的共同委托，指派本人负责两公司与华润（深圳）有限公司（以下称“华润深圳公司”）、华润置地（合肥）有限公司（以下称“华润合肥公司”）商标专用权侵权及反不正当竞争纠纷一案一审诉讼代理工作。经过庭前对涉案事实详尽调查了解，结合今天庭审所查明的事实，现就本案事实认定与法律适用发表如下代理意见：
一、大统华管理公司无需承担任何法律责任
《民法通则》第六十三条第二款规定 ，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。在松芝万象城项目运营上，大统华管理公司接受义福发展公司之委托，代其进行具体招商、运营及管理工作，两者为代理与被代理民事法律关系。无论本案侵权指控成立与否，大统华管理公司无需承担任何民事责任。
二、原告致歉诉请无事实与法律依据
原告是基于商标专用权侵权及反不正当竞争为由向法院提起诉讼，代理人认为其致歉诉请无法律与事实依据。
首先，商标权作为一种纯财产性权利，在其受侵害救济方式中并不包括赔礼道歉，故该项诉请于法无据。
其次，原告作为公司法人，只有其商誉受到侵害时才有致歉之事实基础。而本案中，原告并未提供证据证明义福发展公司存在《反不正当竞争法》第十四条 规定的捏造、散布虚伪事实，损害原告商誉的行为。
三、义福发展公司依法有权使用自己的注册商标 ，且当前并未使用MIXC标识
义福发展公司营业执照经营范围包括房地产开发等。为将自己所提供的服务区别于其他建造开发商，2008年2月13日，义福发展公司向国家商标局申请注册 商标，并于2010年9月21日核准注册。通过原被告双方提供的证据材料来看，义福发展公司除为表明楼盘所处地理位置外，在其他楼盘广告场合使用的均为自己的注册商标，该行为完全为法律所允许。
对于使用MIXC问题，代理人需要作如下几点阐述：
其一，从宣传图册上的MIXC具体使用情况来看，无论是大小，还是标识的清晰度及位置，均决定了该标识的使用不具有区分服务来源的功能，即非为商标法意义上的商标使用行为；
其二，即便认定对MIXC的使用系商标使用行为，代理人仍认为该使用行为同样不构成商标侵权：1.义福发展公司使用该图册的时间为2008年左右，而原告享有MIXC商标专用权时间为2010年2月28日，法律依法保护义福发展公司的在先使用权；2.该图册仅为松芝万象城项目前期（2008年前后）的一期宣传册，项目后期运作过程中便再未使用MIXC标识；3.结合本代理词下面有关 及“松芝万象城”与 （以下称“华润商标”）不构成混淆性近似的论述，MIXC同样与华润注册商标不构成混淆性近似。
四、义福发展公司使用“松芝万象城”系为注明楼盘地理位置，非商标使用行为
2008年12月2日，合肥市地名委员会依法核准义福发展公司使用“松芝万象城”标准名称。《地名管理条例》第三条明确规定 ，任何单位和个人未经批准不得擅自变更标准名称。作为依法取得的标准地名，义福发展公司有权利且有义务在核定范围内依法使用该地名用于标示楼盘地理位置。而根据《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条 及参考国家工商行政管理局于1999年12月下发的《关于商标行政执法中若干问题的意见》第九条之规定 ，义福发展公司将“松芝万象城”用于指明楼盘地理位置，是为了消费者识别楼盘及周围的地理环境，以及突出楼盘的交通、环境等优势，这完全符合不动产经营的商业惯例，这也是不动产本身的特点所决定的，此类行为并非商标使用行为，故不可能存在商标侵权行为。
五、义福发展公司所开发的楼盘商品与第35、36（3602、3605、3606、3607、3608、3609）、41类服务不相类似
《关于“商品房”如何确定类别问题的复函》（商标函（ 2003）32号）规定 ，商品房的商标申请只能就建造服务与销售服务来申报36、37类服务商标。结合《类似商品和服务区分表》及《解释》第十一条第三款之规定 ，商品与服务类似必须同时满足两个条件：即商品与服务之间存在特定联系，且容易使相关公众混淆。
代理人认为原告所注册服务类别（35、36、41），无论是与商品房建造、销售服务，还是与楼盘商品本身均无任何特定联系。
（一）楼盘作为一种商品与第35、41类服务不存在特定联系。
从原告商标注册证上可以看出，第35类服务包括：人员招收；安排报纸订阅；开具发票；簿记。第41类服务包括组织教育或娱乐竞赛；安排和组织培训班；提供体育设施；健身俱乐部。而本案义福发展公司所开发的为楼盘，其与第35、41类服务无任何关联，且原告也未提供其已在35、41类服务上使用过华润商标的证据，故不存在任何混淆可能性及实际混淆事实。
（二）楼盘作为一种商品与原告注册的第36类服务同样不存在特定联系。
从华润商标在第36类注册项来看，其仅在3602、3605、3606、3607、3608、3609六个类似群组进行注册，并未在不动产出租、不动产管理等与不动产相关的3604类似群上注册，因此华润商标的注册服务类别同样与楼盘商品无任何特定联系。
同时需要指出的是，之所以华润商标未能在3604类似群进行注册，是因为国家商标局发布的《商标审查标准》第三部分第四条第一款第11、12项明确规定，若商标是在他人在先商标中加上本服务的通用名称或使用场所，易使相关公众产生混淆的应判定为近似商标，不予核准注册。在义福发展公司提供的商标检索内容之一的 （3604）注册商标，其申请注册时间为1995年10月16日，该时间点远早于华润商标的注册时间2003年6月13日，两商标相比仅一“城”字区别，而“城”字是有关不动产服务商标的通用名称或惯常使用场所，商标局不可能核准其注册。
六、义福发展公司所使用的“松芝万象城”与 标识（以下统称“被控标识”）均与 不构成混淆性近似
退一步而言，即便法院认定义福发展公司所开发楼盘商品与华润商标注册服务类别构成商品与服务的类似，代理人仍坚持认为，商标近似是一个法律概念，而非事实概念，也即侵权意义上的近似应为市场混淆性近似，只有造成相关公众对商品或服务来源产生混淆时才为近似。根据《解释》第十条规定 的判断规则，代理人认为被控标识与华润商标不构成混淆性近似，具体理由如下：
（一）被控标识与华润商标之间不会产生混淆。具体理由如下：
1．华润商标本身显著特征较弱。
（1）华润商标为单纯文字商标，其文字含义一定程度上决定了其显著性强弱。在判断商标显著性时，音、形、义等对商标自身的显著性也存在影响。“万象”（如包罗万象、森罗万象、万象更新、万象森罗、万象复始等）二字的丰富内含消弱了该商标的显著性，故在获得区别于原有含义的第二含义之前，该商标的区别功能即显著性较弱。
（2）通过义福发展公司提交的商标检索结果可以看到，“万象”文字商标已在多个类别上注册使用，大量广泛使用也淡化了“万象城”标识的区别功能。
（3）“万象城”商标系商业综合体的通用名称。通过网络检索会发现在华润商标注册前后国内已有多家开发商在自己所开发楼盘上使用“万象城”标识，如：
益龙?万象城
祥隆?万象城
天瑞?万象城
东泽?万象城
蓝星?万象城
……
以上使用情况可以证实万象城事实上已成为一种集开放式社区、商业购物中心、休闲娱乐、特色餐饮等为一体的新型城市商业中心项目的代名词。在此情形下，该标识已极大程度丧失了显著性。
2．华润商标无任何知名度。
（1）通过原告所提交的材料可以看到，其虽为华润商标所有人，但其在各地开发楼盘所使用名称均为华润中心（或新鸿基、二十四城）?万象城。不可否认，“华润”标识在国内具有相当的知名度，但“万象城”三个字单独作为商业标识其并无任何知名度。也就是说，当前相关公众看到万象城三个字时，并不会联想到其来源为华润深圳公司。
（2）在判定知名度时需要界定的第一个时间点：2008年。因为2008年前后义福发展公司已经开始对外使用被控标识（目前能够提供最早时间记录材料为2008年1月17日合肥市蜀山区人民政府文件），而华润深圳公司一直宣称其万象城项目在全国何等知名（并未举证证明），殊不知截至今日，华润中心万象城在全国也才仅有两处（2005年开业的深圳华润中心万象城，及2011年初开业的杭州华润新鸿基万象城）处于开业状态。数量之少，宣传时间之短，外加不动产宣传销售所具有的地域性特征（宣传对象、销售对象等一般限于不动产所在地，即便具有相当的知名度，也仅限于不动产所在区域）注定影响其知名度提升。
（3）在判定知名度时需要界定的第二个时间点：2010年9月1日。该时间点华润深圳公司将华润商标授权给华润合肥公司使用，也即，在此之前安徽地区华润商标从未宣传使用过，其在安徽地区没有任何知名度。正因此，当提及万象城，安徽公众首先联想到的是松芝万象城，而非从未听说过的华润万象城。
（4）华润中心万象城的知名度高低与华润商标无任何关联。如果说华润中心万象城有知名度的话，那也仅仅是该楼盘名称的知名度。对该楼盘名称的广告宣传并不及于华润商标。本案原告以其核准注册在第35、36、41类的服务类商标主张义福发展公司存在侵权，那在侵权判定时，不能将华润楼盘名称的知名度适用于华润商标的知名度。服务商标必须独立于其所服务的商品，这是侵权判定时的原则。
3．此万象城非彼万象城。
（1）“松芝万象城”项目同时包括住宅项目与购物中心，而华润“万象城”仅为购物中心，其在合肥住宅项目另立标识为“华润凯旋门”。而是否具有混淆可能性需要以相关公众判断为标准，松芝万象城的相关公众同时包括品牌商户与住宅消费群体，而华润“万象城”的相关公众却仅为品牌商户。故对于住宅消费群体而言，不可能在两万象城之间形成混淆。
（2）对于品牌商户而言，在决定是否进驻一个购物中心时，其主要考虑的因素无非以下几点，其一地段与价格，其二主题定位，最后才可能会考虑谁是开发商。且在最终决定进驻前，品牌商户均会施以较高注意力，进行严格考察和市场调研，这其中包括开发商的实力、项目运营团队、项目周边环境等等，故对于品牌商户而言，其会非常清楚自身所要进驻的项目开发商是谁这一基本问题，不可能存在任何混淆可能性。
4．进驻购物中心双方须签订书面合同。不同于日常生活普通小件商品消费，相关公众在进驻购物中心时定会与开发商签订合同，而合同中会将开发商是谁这一事实明确列明。在此情形下，即便华润商标具有一定知名度，相关公众在第一次接触松芝万象城时，会对其来源产生混淆，但这种混淆也仅为初始混淆，而对初始混淆的保护并不为当前国内司法实践所承认 ，该观点也在2012年2月，首届全国法院知识产权审判庭庭长研讨班上，最高院知识产权审判庭夏君丽法官予以再次强调确认。
5．购物中心作为不动产的自然属性决定了围绕它的服务一般均只会在不动产所在地提供，随之产生的不动产服务商标知名度也仅与不动产所处地域相关。如前所述，原告未能证明其华润商标在安徽地区具有知名度。故其商标强度较小，无任何混淆可能性。
6．实际未产生混淆的证人证言。通过义福发展公司所提供的业主证明材料可以看出，在实际购置房产时，业主并未产生混淆，且截至今天，业主也并无被混淆受骗之感受。此外，提请合议庭注意的是，原告证人证言提及COSTA、百家好公司已对二个“万象城”产生混淆，代理人认为该证言不具有真实性。因为前述两位商家已经与义福发展公司签订合同，从其主观来看，并未产生任何混淆。
7．义福发展公司利用被控标识对已开发楼盘进行广告宣传，主观完全系善意使用。
（1）在将万象城用作地名时，义福发展公司一直将其与松芝相结合使用；
（2）除为标示地名需要外，在对楼盘销售宣传时，义福发展公司一直使用的是自己的注册商标，这一事实可以通过义福发展公司宣传册封面、营销人员名片，销售大厅背景墙图示等予以印证。
（3）如前所述，原告深圳万象城于2005年才完工，而义福发展公司于2008年左右即将“松芝万象城”作为地名使用，当时万象城商标并不为相关公众所知，尤其是在安徽地区没有任何知名度。
（4）在楼盘整个开发过程中，义福发展公司一直在对 进行广告宣传，这其中包括电视、网络、报纸、户外等形式，在广告宣传过程中，广告内容也一直注意如下二点内容：楼盘的开发商标注为义福发展公司；除纯文字广告外，在图案标识场合均会使用自己的注册商标 。前期几百万元广告支出成本决定了松芝万象城在安徽地区已经有较高知名度。义福发展公司不可能置该客观事实于不顾，而去攀附没有任何知名度的华润商标。
（二）在“松芝万象城”与华润商标隔离整体对比的情境下，相关公众会注重如下三点，其一，商标外观比对可整体比对，亦可主要部分比对。根据司法实践，在华润商标无任何知名度的情况下，应采取整体对比。结合中国人从左向右的阅读习惯来看，两相比较“松芝”二字为其主要区别特征；其二，“万”字有简繁之区别；其三，两者所使用的字体不一样。
（三）同样，在 与华润商标对比时，其间有以下几点显著区别：其一， 为图文标识，而华润商标为单纯文字商标，两者外观完全不同；其二，在整体对比时，同样结合中国人从左向右的阅读习惯，两相比较“松芝”二字为其主要区别特征；其三，被控标识有英文字母，而华润标识则无。
七、义福发展公司不存在任何不正当竞争行为
《反不正当竞争法》第五条 第（二）项及《反不正当竞争法司法解释》第一条 规定，擅自使用与知名商品近似的名称和他人的知名商品相混淆，使用购买者误认为是该知名商品的，属于不正当竞争行为。而对于是否为知名商品的举证责任应由原告承担。本案中，原告仅提供区区23页的检索材料及内容真实性严重值得怀疑的网页，根本不能证明原告所要证明的知名度。结合前述代理意见，代理人认为原告所提供的服务并不构成法律意义上的知名服务。故原告要求义福发展公司承担不正当竞争法律责任没有事实和法律依据。
综上所述，在是否构成商标侵权判定上，代理人认为，首先，义福发展公司对于“松芝万象城”的使用系对地名的合理使用行为，非为商标法意义上的商标使用行为；其次，华润商标注册类别为第35、36、41类服务，该项服务与使用被控标识的楼盘商品不相类似。再次，即便认定华润商标注册的服务类与楼盘商品类似，被控标识与华润商标也不构成混淆性商标近似。最后，原告未能证明其提供的提供的服务为知名服务，故其主张义福发展公司存在不正当竞争行为不成立。
上述意见供合议庭参考！
安徽中天恒律师事务所律师:陈 军
2012年5月30日