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致：江西省及辖区内各工商行政管理局公平交易局
安徽中天恒律师事务所依法接受×××××××之委托，就其与被控侵权人×××××××注册商标专用权侵权及不正当竞争纠纷案出具法律意见，基于对本案相关事实的详尽调查了解，现本律师向贵局出具如下意见：
一、被控侵权人侵犯了×××××××享有的×××××××注册商标专用权
《商标法》第五十二条第一款第一项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品中或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标的应属于侵犯他人注册商标专用权的行为。本案中，被控侵权人的行为完全符合侵犯注册商标专用权的构成要件，具体理由如下：
（一）被控侵权标识与×××××××享有商标专用权所核定使用商品相同或类似。
注册于29类的×××××××与×××××××核定使用商品包括“豆腐制品”，注册于30类的×××××××核定使用商品包括“谷类制品；面类制品”。结合被控侵权人所从事的行业（与×××××××经营范围相同）、产品销售渠道（同×××××××一样，主要针对大中小型超市连锁商店等）、产品消费对象（均为普通大众），本律师认为被控制侵权商品与×××××××享有注册商标专用权所核定使用的商品相同或类似。
（二）被控侵权商品所使用的商业标识与×××××××享有的注册商标近似。
商标侵权意义上的近似，非简单标识构成要素近似，而应为市场混淆性近似。也即，在考量商业标识是否构成近似时，不仅要比对构成要素，还应考虑其他易使消费者对商品来源产生混淆的因素，基于如下理由，本律师认为被控标识与×××××××享有的注册商标构成市场混淆性近似：
首先，被控标识与×××××××享有的注册商标构成要素相同或近似：
1.被控标识最上部为一带草帽的老翁，该标识与×××××××享有的×××××××近乎完全相同；
2.被控标识的文字部分为×××××××与×××××××享有的×××××××注册商标，其文字商标主要部分均为×××××××文字，普通消费者正常消费时会对该部分文字施以较高的注意力；
3.从被控标识的整体来看，其与×××××××享有的×××××××注册商标，基于商标比对“整体观察及隔离比对”原则，两标识也为近似。
其次，×××××××所生产的“×××××××”系列商品在市场上具有相当高的知名度。
公司自2007年成立以来，无论是销售额、广告投入，还是销售区域均在不断扩大，尤其在江西省域（亦为被控侵权商品目前销售主要区域），公司产品自2008年开始进入，通过多渠道品牌建设，年均投入各项费用为300余万元，市场销售额月均为300万元左右。基于上述事实，可以认定×××××××所生产的“×××××××”系列商品在市场上，尤其是在江苏省域内具有相当高的知名度。
再次，被控侵权人具有侵犯×××××××注册商标专用权的主观恶意。
之所以作出如此判断，理由如下：1.被控侵权人的注册商标为“×××××××”，也即，非单纯“×××××××”二字，还包括“×××××××”拼音，但在实际使用中，其并未规范使用其注册商标；2.在使用被控侵权标识时，其有意突出“×××××××”文字，而缩小“×××××××”二字，主观具有混淆故意。
二、被控侵权人擅自使用与他人知名商品近似的包装，构成不正当竞争行为。
《反不正当竞争法》第五条第一款第二项规定，经营者不得擅自使用与知名商品近似包装，使购买者误认为是该知名商品，进而损害竞争对手。本案中，前已论述，×××××××所生产的“×××××××”系列商品在市场上已经具有相当高的知名度，应定性为知名商品。
正因为×××××××的知名商品，这才导致被控侵权人有了违背诚实信用，违反公认商业道德的冲动，从被查处的侵权产品内外包装来看，较×××××××的商品包装几乎一模一样。对于普通消费者而言，遇到被控侵权时品根本无法辨分两种商品，其结果当然的损害了×××××××及消费者的权益。
三、被控侵权人所提交的“注册申请受理通知书”及“外观设计证书”不能作为其行为具备合法性的证据
首先，法律依法保护任何主体向国家商标局申请商标的权利，但能否最终授权仍需行政部门的审查。本案中，被控侵权人虽提交了注册申请受理通知书，但其并未能够证实该商业标识已授权，进而不能依据该商业标识主张权利。此外，×××××××目前已经着手准备材料，若该商业标识一旦被公告，×××××××定会提出异议。
其次，外观设计专利权证书同样不能作为抗辩证据。保护“在先权利”近乎为知识产权保护的帝王法则。从外观设计的申请时间来看，其为2012年7月13日，而该时间远远晚于×××××××涉案商标的授权时间。根据《专利法》第二十三条第三款之规定：“授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。”本律师认为，被控侵权人的外观设计已严重侵犯×××××××的注册商标专用权及前期因申请商标所进行设计作品的著作权。此外，外观设计保护的是权利人创造性技术，而注册商标保护的乃是注册商标权利人的专用权，及相关公众不被混淆的权利。因此，外观设计非本案审查范围。
综上，本律师认为被控侵权人所提交的证据不能免除其因侵犯商标专用权及不正当竞争行为所应承担的法律责任。请求贵局依法严惩该违法行为，以还市场之有序竞争，进而保护消费者的根本利益。
安徽中天恒律师事务所律师：陈军
联系方式：13695514031
2013年1月20日