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来源 | 知产力
作 者 | 陶 钧 北京市高级人民法院知识产权庭法官，中国政法大学法律硕士
基于上期专栏对一般条款中“诚实信用原则”与“公认的商业道德”含义的界定，发现二者本质上具有含义的同一性与价值的对等性，进而笔者通过对属性、地域、主体、行业、程度和效力等六方面因素的界定，提炼出了“公认的商业道德”的概念，是指特定信息网络行业的经营者普遍认同的、符合消费者利益和社会公共利益的经营规范和道德准则。然而，面对变化万千、种类繁多的涉网络不正当竞争行为，显然法律对行为“正当性”的评价绝非单一概念性的界定即可完成有效规制。诚如此前所述，还需要针对特定行业、特定行为、特定技术方式等对“公认的商业道德”①的具体内容进行剖析，同时从已经发生的司法判例中找寻出界定其有效方式的手段，从而为“一般条款”的适用规划出实际操作的路径。
正如此前专栏所述，“商业道德标准是不同于日常生活道德的经济伦理标准，以现实的和公认的商业道德来认定不正当竞争行为。防止将商业道德简单等同于个人道德或社会公德，不适当地扩张不正当竞争行为的范围。因市场竞争本身具有谋取私利甚至‘损人利己’的属性。”②正式此种特定行业与经济伦理的背景设计，使得裁判者在发现“公认的商业道德”的过程中，增加了许多不稳定性，诸如行业的情况、发展的状况、未来的前景、技术的因素等等，由此成为了司法适用的难题。
法律的确定性可以有效地引导、鼓励、保护技术与行业的发展，特别是在网络环境下各种创新事务层出不穷，必然会造成对特定领域行业经营模式、经营理念，甚至是整个产业的影响。那么，司法作为确保市场经营者公平竞争的有效保障手段之一，如何增强市场主体对法律的可预见性，及行为法律后果的确定性，就成为“裁判效果有效反射社会规则创建”所必需解决的问题。特别是“反法”中一般条款适用的灵活性，一方面弥补了法律规定与社会生活变迁的冲突，另一方面也带来了适用的挑战，特别是其中“公认的商业道德”具体内容的确定，就是亟需解决的问题。如何将此中“或然性”的因素剥离，为其“确定性”指明方向，就是本文所要探讨的问题。
“公认的商业道德”具体内容的确定，应遵循其特定概念的价值取向，这样才能保证二者内在的严谨性与对应性。因此，按照此脉络，笔者将从“行业惯例”、“从业规范与自律公约”、“技术规范”、“消费者福利”和“歧视性对待”等五个方面的因素对该内容的确定进行逐一阐述。
一、“行业惯例”的因素
“习惯是个人的重复。习俗是一种社会的强制，是那些同样感觉和同样行动的人的集体意见对个人的强制。”③而行业惯例实则就是针对特定行业，由其参与主体所共同认知及遵守的行为准则。有时行业惯例是基于历史的传承所沿袭而来，有时是随时代的发展根据市场的需要所创设产生，但是都必然需要经过时间的积淀、市场主体的普遍认同和社会经济道德准则的检验。因为行业惯例一旦确认，虽然其本身并不具有强制性④，但是在“行业惯例”产生后，凡进入该市场领域的经营者为了谋取一席之地，需要在商事活动中依该惯例而行，否则可能会带来交易的失败与竞争的出局。正是因为行业惯例的特殊地位，决定了其可以作为判断“公认的商业道德”内容的有效因素之一，特别是在诸多案件中无论是权利人的维权或是被诉侵权人的抗辩，都会以此为依据。
在原告爱奇艺公司诉被告极科极客公司不正当竞争纠纷案中⑤，被告在抗辩理由中提出，“屏蔽视频广告”插件司空见惯，屏蔽视频广告是行业惯例。法院对此认为，根据被告提交的证据表明，互联网上确有其他具有屏蔽视频广告功能的软件存在，但其他同类软件的使用行为是否合法还有待判断，同类软件的存在及数量本身均不能自证其合法性。如某一行为被判定非法，该行为的普遍存在只能证明违法现象严重，而不能以“行业惯例”为由推论该非法行为因此合法。
“行业惯例”在诸多涉及一般条款的司法裁判中出现的频率极高，然而在此需要指出的，针对特定行为中“惯例”的认知，应当从主体数量、行业规模、发展情况、地域特点等诸多因素进行判断，绝非一成不变，对此问题的研究在以后的专栏中将着重阐释，在此不再赘述。
因此，“司法创制植根于案件的事实。法官认定事实并加以概括，从而就所要解决的争议提供规范性的答案。法律就是从事实中抽出的，”⑥“行业惯例”的认定同样需要裁判者深入了解行业发展的脉络与进程，特别应当尊重与兼顾行业发展的未来，在对特定行业“前世、今生、来世”均有事实查明的基础上，作出相应的界定。无论是行业特定的经营模式或是特殊的运营方式，在“准确事实发现”的基础上，都有可能会成为“行业惯例”的组成部分，从而为“公认的商业道德”内容的确定提供准确的指引。
二、“从业规范与自律公约”的因素
随着社会分工精细化、产业规模化的发展，不同领域内由国家所发起或自行设立的行业协会、自律性组织如雨后春笋，破土而出，也成为维护行业利益、产业价值和平衡社会公益的有效媒介。正是此类组织所参与主体为特定行业的经营者，因此其代表行业利益所确定或发起的倡议、宣言、规范以及公约（本文统称为“从业规范与自律公约”）也体现着该行业的时代特点。如果“行业惯例”是自然孕育而生的产物，那么“从业规范与自律公约”则体现着人为主动创设的特点，并且随着网络时代的疾速发展，此类的“从业规范与自律公约”的数量也不断增加，诸如：《互联网行业自律公约》、《互联网新闻信息服务自律公约》、《中国互联网协会互联网公共电子邮件服务规范》（试行）、《搜索引擎服务商抵制违法和不良信息自律规范》、《中国互联网网络版权自律公约》、《抵制恶意软件自律公约》、《博客服务自律公约》、《中国互联网协会反垃圾短信息自律公约》等⑦。虽然就相关“从业规范与自律公约”的法律属性而言，不能直接作为裁判的依据，但是其为裁判者更加全面、有效了解特定行业的现状提供了充实的素材，也为“公认的商业道德”内容的确定提供了重要的借鉴，被司法裁判所接受。
在原告腾讯公司、腾讯计算机公司诉奇虎公司、奇智公司不正当竞争纠纷案中⑧，最高法院认为，奇虎公司、奇智公司称本案诉争不正当竞争行为发生于2010年10月底至11月初，该《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》及《互联网终端软件服务行业自律公约》分别颁布施行于2011年及2012年，因此一审法院适用《若干规定》和《自律公约》属于适用法律不当。在市场经营活动中，相关行业协会或者自律组织为规范特定领域的竞争行为和维护竞争秩序，有时会结合其行业特点和竞争需求，在总结归纳其行业内竞争现象的基础上，以自律公约等形式制定行业内的从业规范，以约束行业内的企业行为或者为其提供行为指引。这些行业性规范常常反映和体现了行业内的公认商业道德和行为标准，可以成为人民法院发现和认定行业惯常行为标准和公认商业道德的重要渊源之一。当然，这些行业规范性文件同样不能违反法律原则和规则，必须公正、客观。……需要特别指出的是，一审法院在裁判本案时援引的是民法通则、反不正当竞争法及本院相关司法解释，对于《自律公约》的援用并不是将其作为法律规范性文件意义上的依据，实质上只是作为认定行业惯常行为标准和公认商业道德的事实依据。对于《若干规定》的援用，也仅是用于证明互联网经营行为标准和公认的商业道德。
在原告北京百度公司、百度在线公司诉被告北京奇虎公司不正当竞争纠纷案中⑨，法院认为，原、被告双方都援引《互联网搜索引擎服务自律公约》（简称《自律公约》）的相关规定，主张对方行为不当。首先，《自律公约》是包括原被告双方在内的多家企业在互联网协会的组织下签署的行业自律声明，并非法院可以直接适用或参照适用的法律、行政法规或部门规章。其次，《自律公约》作为在互联网协会的牵头组织下，由搜索引擎行业内具有较高代表性且占有绝大部分市场份额的企业共同达成的行业共识，反映和体现了行业内的公认商业道德和行为标准，对于由《自律公约》所反映的企业意愿和行业导向予以充分的尊重，在本案没有明确法律规定作为判定双方当事人权利义务边界的情况下，法院对于《自律公约》所体现出的精神予以充分的考虑。
“行业管理或普遍接受的行为标准首先存在于行业之中，法官要去认知和发现，行业协会的公约等无疑是一个认知行业惯例的重要途径。这些行为性规范常常反映和体现了行业内的公认商业道德和行为标准，可以成为人民法院发现和认定行业惯常行为标准和公认商业道德的重要渊源之一。”⑩虽然行业的“从业规范和自律公约”为裁判者认定“公认的商业道德”的具体内容提供了有效的路径，但是值得注意的是，由于“从业规范和自律公约”制定主体、制定方式等方面的特殊性，可能会出现与“公认的商业道德”不能完全对接的现象，也就是标准过高或者过低的情况，甚至有时会有违法律、法规等强制性规定的情形，因此更需要裁判者在具体适用过程中进行甄别与判断，这也是以后专栏所要继续探讨的问题。
注 释：
① 因本专题第十六、十七篇已经对一般条款中“诚实信用原则”与“公认的商业道德”进行了内在一致性的论述，故而在下文的论述中不再对二者进行特定化的区分，进而均统一以“公认的商业道德”为对象进行研究。
② 孔祥俊著：《反不正当竞争法的创新性适用》，中国法制出版社2014年版，第60页。
③ （美）康芒斯著：《制度经济学》（上），于树生译，商务印书馆2009年版，第185页。
④ 即市场经营主体不会因违反行业惯例而承受物质财产上的直接减损，有时即使产生了负面后果，但也是社会消极评价所间接产生的结果。
⑤ 参见北京海淀法院（2014）海民（知）初字第21694号民事判决和北京知产法院（2014）京知民终字第79号民事判决。
⑥ （以）巴拉克著：《民主国家的法官》，毕洪海译，法律出版社2011年版，第145页。
⑦ 来源于http://www.miit.gov.cn/n11293472/n11505629/n11506577/n11969128/n11969345/n11969777/12,访问时间2015年11月1日。
⑧ 最高法院（2013）民三终字第5号民事判决。
⑨ 参见北京一中院（2013）一中民初字第2668号民事判决。
⑩ 孔祥俊著：《反不正当竞争法的创新性适用》，中国法制出版社2014年版，第77页。