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作 者 | 钟 鸣 北京市高级人民法院知识产权庭法官
一、问题的提出
《中华商标》杂志2015年第9期刊发了一系列探讨2014年商标法关于异议制度的文章，其中署名“贺艺娇”的文章“新商标法实施后商标异议形式审查新变化”和署名“李希盛”的文章“新商标法中异议申请的主体资格”均重申2014年商标法关于异议制度规定中明确限定了提出商标异议申请的理由或者法律依据，仅包括第十条、第十一条、第十二条、第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条，而且上述法律依据不仅是封闭式列举，还相应的限定了提出异议的主体资格。这是对2001年商标法的重大调整，“回归了异议制度的权利救济初衷”。但是，在商标注册审查实践中，商标评审委员会在异议或者不予注册的复审程序（以下简称异议复审程序）中往往会适用2001年商标法第四十一条第一款关于“以不正当手段取得商标注册”的规定（对应于2014年商标法第四十四条第一款）来裁决案件，法院对此也有支持的情况，这就意味着虽然商标局在异议程序中不会将2014年商标法第四十四条第一款作为异议决定的法律适用依据，但是商标评审委员会仍然可能会适用，这决定了异议人是否要提出该款作为异议理由、在何时提出以及提出后可能的后果等问题。本文对此加以研究。
二、2001年商标法第四十一条第一款在异议复审程序中的适用历史
2013年8月30日第三次修正的商标法颁布，2014年5月1日开始施行，商标授权确权行政诉讼是对之前商标评审委员会作出的评审裁决的审查，这些裁决绝大部分仍然适用的是2001年10月27日第二次修正并于2001年12月1日施行的商标法，而且这两部商标法关于“以欺骗手段或者其他不正当手段取得商标注册”的规定在修正前后并未发生实质性修改，因此本文先梳理一下2001年商标法第四十一条第一款在异议复审程序中适用的历史。
2001年商标法第四十一条第一款规定：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”该条规定在“第五章 注册商标争议的裁定”一章，条文表述的也是对已经获准注册商标予以撤销的条件，因此从文义解释角度来看，似乎不适用于尚未获准注册的商标，即处于异议、异议复审阶段的诉争商标。但是，在相当长的时间内，商标评审委员会一直在异议复审程序中适用该款规定处理那些诉争商标申请注册行为违反公序良俗原则，甚至违反诚实信用原则而2001年商标法没有其他规定可以适用的情形。这里面有一个背景需要交代。在2001年商标法施行之前，对于商标注册行为违反公序良俗或者诚实信用原则而当时的商标法没有具体规定的，商标评审委员会或者商标局通常是适用1983年/1993年商标法第八条第（9）项关于“不良影响”的规定；在2001年商标法施行之后，商标评审委员会的裁决需要经过法院的司法审查，但是在相当长的时间内针对上述情形适用2001年商标法第十条第一款第（八）项关于“不良影响”规定的做法并未发生改变。但是2010年4月22日最高人民法院颁布了《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》，该意见的第3条明确要求对于“不良影响”，应当限于申请商标的标志或者其构成要素，不包括违反诚实信用原则的仅侵犯他人私人权益的行为以及申请注册行为违反公序良俗原则的行为等。在最高人民法院上述意见出台后，法院对“不良影响”规定的适用开始逐步回归到该项规定的立法本意，不再允许其扩张适用，但是现实中各种违反公序良俗或者诚实信用原则的申请注册行为仍然大量存在需要予以规制，这时商标评审委员会和法院都开始考虑适用2001年商标法第四十一条第一款来规范违反公序良俗或者诚实信用原则的商标申请注册行为，因为只有该款明确将“不正当手段取得商标注册的”行为作为规制对象，这就是在异议复审程序中适用该款的原因。
但是，商标评审委员会在异议复审程序中适用2001年商标法第四十一条第一款的历史被北京市高级人民法院的一个案例切断。2013年2月16日，北京市高级人民法院在（2013）高行终字第103号奥费斯·地浦公司与商标评审委员会、深圳市好百年家居连锁股份有限公司关于第4001295号“banny OFFICE DEPOT”商标异议复审行政纠纷案中认为：“从立法本意及条文设置看，《商标法》第四十一条第一款的适用范围是“已经注册的商标”。在商标异议程序中，异议申请人的主张可以从《商标法》的其它条款中获得救济，故将《商标法》第四十一条第一款适用于商标异议程序系扩大法律适用、与行政职权法定原则相冲突。本案中，被异议商标尚处注册申请的核准过程中，并未取得注册，原审法院及商标评审委员会依照奥费斯公司的请求及主张，适用《商标法》第四十一条第一款予以审理不妥，应予纠正，故本院对奥费斯公司在二审中主张的与《商标法》第四十一条第一款有关的内容，不予评述。”该案承办法官之后具体阐述理由时补充认为：“如果出现将商标法第四十一条第一款扩大适用于商标异议程序并作出裁定的情形，人民法院可以利用第二十八条“凡不符合本法有关规定”的概括性条款，结合具体个案的实际情况对商标异议程序中的“以欺骗或者其他不正当手段”情形进行规制。”①
不到两年，情况又发生了变化。在2014年底审结的“路易十三”商标异议复审系列案中，北京市高级人民法院认为：诉争商标虽无不良影响，但大量申请注册上述系列商标违反了2001年商标法第四十一条第一款“以其他不正当手段取得注册”的规定。②在河北省安国市金泰副食品有限责任公司与商标评审委员会、湖北稻花香酒业股份有限公司关于第8078350号“清样”商标异议复审行政纠纷案中，商标评审委员会认为：“被异议人河北省安国市金泰副食品有限责任公司在多个类别上申请注册了“清样”商标，在多个类别商品及服务上注册了多件他人知名商标。据此，认定被异议人的系列商标注册行为具有明显的复制、抄袭他人较高知名度商标的故意，已构成第二次修正的商标法第四十一条第一款所指“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”之情形，不予核准注册。”2015年3月25日，北京市高级人民法院作出（2015）高行（知）终字第659号判决也没有认定异议复审案件中不应当适用2001年商标法第四十一条第一款的规定，而是认为：2001年商标法第四十一条第一款“规定的立法精神在于贯彻公序良俗原则，维护良好的商标注册、管理秩序，营造良好的商标市场环境。根据该项规定的文义，其只能适用于已注册商标的撤销程序，而不适用于商标申请审查及核准程序。但是，对于在商标申请审查及核准程序中发现的以欺骗手段或者其他不正当手段申请商标注册的行为，若不予制止，等到商标注册程序完成后再启动撤销程序予以规制，显然不利于及时制止前述不正当注册行为。因此，前述立法精神应当贯穿于商标申请审查、核准及撤销程序的始终。商标局、商标评审委员会及法院在商标申请审查、核准及相应诉讼程序中，若发现商标注册申请人是以欺骗手段或者其他不正当手段申请注册商标的，可以参照前述规定，制止不正当的商标申请注册行为。当然，此种情形只应适用于无其他法律规定可用于规制前述不正当商标注册行为的情形。”
目前，北京市高级人民法院允许在商标异议复审程序中以“参照”或者“类推适用”的方式适用2001年商标法第四十一条第一款。但是需要重点强调的是，这种适用仅限于商标申请注册行为违反公序良俗原则，不包括仅违反诚实信用原则的侵犯他人私权的商标申请注册行为。最高人民法院在《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第19条也已明确：“以其他不正当手段取得注册的”行为，并不适用于仅损害特定民事权益的情形。在（2013）知行字第42号李隆丰与商标评审委员会、三亚市海棠湾管理委员会关于第4706970号“海棠湾”商标争议行政纠纷案中，最高人民法院再次重申：“审查判断诉争商标是否属于该条款（指2001年商标法第四十一条第一款）规定的‘以其他不正当手段取得注册”的情形，要考虑其是否属于欺骗以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的手段。”虽然有最高人民法院的意见对此予以明确，而且从商标法的规定来看违反公序良俗的申请注册行为和违反诚实信用的申请注册行为，在法律适用和后果上也不应当是相同的，但是仍然有大量的从事商标法实务人员将这两者混同，所以这一点需要特别提示。
三、2014年商标法下适用第四十四条第一款的问题
2014年商标法第四十四条第一款规定：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。”除了将2001年商标法第四十一条第一款中的“撤销”改为“无效”，2014年商标法第四十四条第一款在实质上并无变化。但变化的是2014年商标法关于异议的规定。该法第三十三条规定：“对初步审定公告的商标，自公告之日起三个月内，在先权利人、利害关系人认为违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，或者任何人认为违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，可以向商标局提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。”
2014年商标法关于异议的规定，明确限定了提起异议的主体资格以及可以提出异议的法律依据，其中不管是绝对理由还是相对理由，均不包括第四十四条第一款。据了解，商标局长期以来在异议程序中不接受异议人以2001年商标法第四十一条第一款作为异议理由，也不会进行审理，那么可以肯定的是在2014年商标法第三十三条明确限定了可以提出异议的法律依据之后，商标局更不会对以2014年商标法第四十四条第一款作为异议理由进行审理，因此异议人在异议程序中无论是否提出该依据，其结果都是一样的。另外，2014年商标法关于异议制度还有一个重大改革就是，只有在商标局、商标评审委员会的决定结论是对被异议商标不予核准注册的情况下才可以提出异议复审或者诉讼，而且在这种情况下能够提出异议复审或者诉讼的，也只有被异议商标的申请人。③当然，由于异议复审和后续诉讼之所以进行，是因为被异议商标被之前的程序认定不应予以核准注册，因此异议人的目的在之前的程序中已经得到实现，他再依据2014年商标法第四十四条第一款提出主张似乎就变得不太必要了。但是基于以往的审查实践，恐怕还有一些问题需要考虑。
商标局所作异议裁定或决定，其裁决理由往往比较简短，有时候虽然异议人可能提出过商标法第十三条、第三十二条等理由，但是在认定驰名商标程序较为繁琐、恶意抢注意图明显但并非属于标准的适用第三十二条条件或者有明显误导公众的可能但法律适用有争议的，商标局往往对此不作评述而是仅适用商标法第十条第一款第（八）项规关于不良影响的规定对被异议商标不予核准。对于这种情况，被异议商标申请人申请复审时就会仅对被异议商标是否有不良影响提出主张，不再会提出其他不利于他的理由。当然，按照2014年5月1日施行的商标法实施条例第五十三条的规定，商标评审委员会审理异议复审案件，需要考虑原异议人提出的意见。但是，商标评审委员会受理异议复审案件通知原异议人发表意见时，往往有很多异议人以为已经获得商标局的支持，就不再向商标评审委员会提出意见，从而导致商标评审委员会仅审理被异议商标是否有不良影响的问题。不良影响条款的法律适用情况目前非常不确定，因此很可能无法通过该条款支持原异议人的主张。无论在最高人民法院颁布《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》之前还是之后，商标局对商标法第十条第一款第（八）项的不良影响规定在适用上没有太多变化，仍然对于申请注册的商标或者商标申请行为违反诚实信用原则、侵犯他人民事权益但适用其他的相对理由条款不方便时适用不良影响条款予以规制。但是最高人民法院的上述指导意见颁布以后，商标评审委员会、北京市第一中级人民法院或者北京知识产权法院、北京市高级人民法院在不同程度上受该意见的影响，已经逐渐的不再对申请注册的商标或者商标申请行为违反诚实信用原则、侵犯他人民事权益的行为适用不良影响条款来处理。这时，如果原异议人不向商标评审委员会全面陈述其申请被异议商标不予核准注册的意见，商标评审委员会通常会以被异议商标标志本身不属于违反公序良俗原则的情形而直接否定商标局适用不良影响条款对被异议商标不予核准注册的结论。
还需要说明的是不良影响条款和2001年商标法第四十一条第一款在最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》颁布之前的功能。在2001年商标法施行之初，对于尚未核准注册的商标标志或者商标注册申请行为违反诚实信用原则、侵犯他人民事权益但适用其他的相对理由条款不方便时，商标局和商标评审委员会通常会适用不良影响条款予以规制，法院也予以支持；对于已经获准注册的商标有上述情形时，商标评审委员会则会扩大适用2001年商标法第四十一条第一款，法院也会予以支持。这种法律适用状况先是因为最高人民法院在2008年9月24日作出的（2006）行监字第118—1号驳回再审申请通知书中对常州诚联电源制造有限公司与商标评审委员会、常州市创联电源有限公司关于第1981496号“诚联及图形”商标争议行政纠纷案的意见发生改变。最高人民法院在该案中将第四十一条第一款的“以其他不正当手段取得注册”规定的适用限定于违反公序良俗的商标申请注册行为，不能扩展到违反诚实信用原则的行为。之后，在2010年最高人民法院颁布《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》时予以重申，形成了固定的规则。这导致了李琛教授所说的，“绝对事由的规范可能存在冗余，相对事由的规范存在漏洞”④的结果。之后几年，对第十条第一款第（八）项的不良影响条款和第四十一条/第四十四条第一款的不正当手段取得注册条款的适用，越收越窄：不良影响仅限于标志本身，申请注册行为违反公序良俗原则的，不能适用该条款；不正当手段只能针对已经获准注册商标在申请注册行为中违反公序良俗的情形，尚未获准注册的商标不能适用该条款。这种适用方式导致对“绝对事由的规范”也存在漏洞，所以在去年年底和今年年初北京市高级人民法院才通过“参照”或者“类推适用”的方式将不正当手段条款扩张适用于尚未获准注册的商标。
2014年商标法关于异议制度的改革又会导致第四十四条第一款在异议复审程序中能否适用的争议。从前面的论述可知，商标局在异议程序中是不会适用第四十四条第一款的，目前笔者还未见到对于在2014年5月1日之后提出异议复审、原异议人在答辩中主张第四十四条第一款的规定，商标评审委员会予以适用（无论最终结果是否支持）的案例。笔者查阅到两件商标评审委员会在2014年5月1日商标法施行前已经受理的异议复审案件，异议人在复审申请时提出了2001年商标法第四十一条第一款作为复审理由，商标评审委员会根据2014年的商标评审规则第五十七条第二款的规定适用了2014年商标法第四十四条第一款予以审理，但是最终并未支持其复审理由而是准予被异议商标注册。⑤这两个案件恐怕还不能反映2014年商标法全面施行后，商标评审委员会的态度。因为，上述两个案件是原异议人，而不是被异议商标的注册申请人，在2001年商标法施行期间提出的复审，在提出复审申请的当时商标评审委员会按惯例是可以适用第四十一条第一款的。但是在2014年商标法之后，是否仍然可以适用是值得讨论的。因为在异议制度改革明确了异议人可以提出的法律依据之后，原异议人在答辩中提出被异议商标违反第四十四条第一款时，商标评审委员会适用该条款审理就存在是否违反法律明确规定的问题了。如果商标评审委员会虽然适用了该条款，但是最终未支持原异议人的理由，仍然决定准予被异议商标注册，根据2014年商标法第三十五条第三款第三句，该决定无需进入诉讼，法院也就无需审查。但是，如果商标评审委员会不仅适用了改条款，并且最终支持了原异议人的此项理由决定对被异议商标不予核准注册，则被异议商标申请人就会提起诉讼，而且很可能会提出商标评审委员会适用第四十四条第一款属于适用法律错误的主张，法院从而也面临两难的境地。
可以预期，法院的可能做法有以下几个：
1、直接认定商标评审委员会适用法律错误，从而撤销决定并判令重做，这应该是最简单的一种处理方式。但是，商标评审委员会重新审理会怎样做呢？通常应该是不再适用第四十四条第一款，准予被异议商标注册，从而该商标被核准。如果原异议人坚持，可以再次依据第四十四条第一款提出无效，这时商标评审委员会应该会支持原异议人的理由，宣告原来的被异议商标无效，然后由法院对第四十四条第一款的适用正确与否进行审查。也就是说，走了两遍流程，最终结论可能和商标评审委员会在异议复审程序中直接适用第四十四条第一款的结论没有什么不同。还有一种可能就是，将被异议商标变成注册商标后，这期间商标注册人对其商标进行大量的使用、宣传，从而导致该商标最后得以维持。由于适用第四十四条第一款的案件，往往存在诉争商标注册申请恶意明显、手段恶劣，又没有其他具体条款可供适用的情形，因此一旦准予核准注册，社会舆论影响比较坏，商标评审委员会和法院应当做好维持该商标有效后如何应对舆论压力的准备。
2、从被异议商标最终不应获准注册这一结果出发，认定商标评审委员会适用法律没有错误，驳回被异议商标申请注册人作为原告的诉讼请求。在2014年商标法对提出异议的法律依据有明确规定且不包括第四十四条第一款的情况下，认定商标评审委员会适用法律没有错误是需要通过一定的解释方法来论证的。笔者能够想到的是，通过解释商标法第三十条规定中的“凡不符合本法有关规定”的内容，将第四十四条第一款解释进去，避免规范缺失的尴尬境地。但这也有问题。因为2014年商标法第三十三条区分了绝对事由和相对事由的提出主体：前者任何人都可以提；后者只有在先权利人及其利害关系人可以提。通常认为，第三十条是相对理由，第四十四条是绝对理由，如果前者包含后者，那就意味着提出第三十条理由的主体可以变成任何人，这有违2014年商标法改革异议制度的立法目的。另外的一种解释方法是，认定第三十三条的规定存在法律漏洞需要填补，从而对其作目的性扩张解释，认为从立法本意来讲，不正当手段条款也应当是任何人可以在异议程序中提出的绝对事由条款。这同样有问题，就是商标局从来没有在异议程序中适用该条款进行审理，一旦扩张解释，适用该条款就成为商标局的义务，在目前的情况下可以预期商标局恐怕不会接受这种解释，从而导致这种扩张解释没有什么效力。
3、虽然认定商标评审委员会适用不正当手段条款属于适用法律错误，但是认为被异议商标的申请注册还有其他违反公序良俗或者诚实信用原则的情形，而且原异议人在异议复审程序中提出过上述理由并作为第三人在诉讼中再次提出时，可以据此作出认定从而驳回原告的诉讼请求。这一做法的关键在于原异议人在异议复审程序中提出了充分完备的理由和证据，并且在诉讼中又重申了这些理由，否则就会因为不属于审理范围而不能得到审理和支持。
以上的分析是以第四十四条第一款作为违反公序良俗原则的条款来探讨其适用的可能性的，实践中还存在一种做法是将该条款作为违反诚实信用原则的兜底性条款来适用，由于这种做法被最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》所否定，对这种适用方法应当直接认定属于适用法律错误，予以纠正。
也许还有一种可能，就是商标评审委员会预见到在异议复审程序中适用第四十四条第一款存在争议，转而采取扩张适用第十条第一款第（八）项的不良影响条款的做法。这种做法虽然不完全符合最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》规定的精神，但是在第四十四条第一款适用争议较大、第三十三条缺乏明确规定且商标评审委员会不愿意扩张解释的情况下，适用不良影响条款也是可以考虑的。如果适用情形限于被异议商标申请注册行为违反公序良俗原则，预计最高人民法院也未必会反对这种适用方法。
四、结语
在2014年商标法全面施行后，只有原异议人在异议复审程序中提出第四十四条第一款时，商标评审委员会才有予以适用的可能，这就提醒原异议人为了维护自己的利益应当尽可能的全面陈述异议复审答辩理由，并且在诉讼中积极应诉。当然，对于被异议商标申请人而言，为保护自己的利益，则要极力主张在异议复审程序中适用第四十四条第一款缺乏明确的法律依据，以供商标评审委员会和法院综合考虑双方的意见，最终作出符合法律推理和实践要求的结论。
注 释：
① 孔庆兵：“《商标法》第四十一条第一款的适用范围”，载《中华商标》2013年第8期。
② 参见北京市高级人民法院（2014）高行（知）终字第2459号行政判决书。
③ 参见2014年商标法第三十五条的规定及其解释，郎胜主编：《中华人民共和国商标法释义》，第71-72页，法律出版社2013年版。
④ 李琛：“论商标禁止注册事由概括性条款的解释冲突”，载《知识产权》2015年第8期。
⑤ 参见北京知识产权法院（2014）京知行初字第128号和第141号行政判决书。