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来源：知产力
今天（11月5日）上午9时，广东省高级人民法院四楼大法庭，“新百伦”案二审如期开庭。
在经历了近5个小时的法庭审理后，合议庭询问双方是否愿意接受调解，上诉人新百伦公司代理律师表示需要询问委托人的意见后再作答复。
庭审现场，合议庭人员由徐春建、张学军、邱永清、邓燕辉、岳利浩五位法官组成，上诉人新百伦公司代理人和被上诉人周某的代理律师分坐两边。旁听席也有不少对该案感兴趣前来旁听的人员。直至下午14时，庭审方至结束。
一直以来，该案被广泛予以关注源于其9800万元的高额赔偿。自2013年起诉至今，逾两年时间，其间双方数次交锋，此前还曾有过商标异议程序，除了高额赔偿，这场持久战对双方而言究竟意味着什么呢？
根据新百伦公司2011年度《审计报告》、2012年度《审计报告》及出具的《利润表》，其自2011年7月至2013年11月期间的净利润达1.958亿元。而由于新百伦公司对“新百伦”标识的长期大量使用，已经导致注册商标权人周某的产品被线上销售商拒绝进入，线下门店数量也急剧减少。
显然，9800万元的赔偿额相较于新百伦公司过亿的净利润而言并非完全不能承受，但“百伦”“新百伦”标识本身所承载的市场认知价值和品牌效应，才是双方所不能割舍的“情结”。虽然目前该案是否能得以调解尚未有结论，但如果调解，双方除了在9800万元的赔偿额上进行讨价还价外，相信“百伦”“新百伦”品牌的归属和使用更是双方谈判的落脚点所在。
上诉人新百伦公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人周某全部诉讼请求。
新百伦公司表示，一审判决主要在以下两个方面存在认定事实不清，适用法律错误：
1、民事责任认定方面：新百伦公司组合使用“New Balance/新百伦”“NB/新百伦”或“New Balance 新百伦及NB图形”标识，不会与周某“百伦”商标产生混淆，双方在目标群体、销售渠道方面存在较大区别，不会构成混淆，新百伦公司的使用行为，没有侵害周某的相关注册商标专用权。新百伦公司使用“新百伦”的行为，属于合理使用其在先字号权的行为；新百伦公司对“新百伦”“New Balance/新百伦”和“NB/新百伦”享有在先的知名商品特有名称权，新百伦公司不存在主观恶意。该案中，周某属于恶意取得、抢注与New Balance标识近似的“百伦”和“新百伦”商标，违反诚实信用原则，其恶意诉讼行为不应受到法律的支持。
2、赔偿数额方面：法院在计算赔偿数额时应首先考虑实际损失问题，在被上诉人没有经营销售或者经营销售非常少的情况下，就不会产生如此高额的实际损失。法院对于实际损失的计算，可以考虑许可费，也可以考虑被上诉人实际的经营规模，但不应当鼓励恶意抢注他人商标，然后进行高额恶意索赔的行为。
另外，即使本案上诉人存在侵权行为，涉案商标在上诉人所获得的盈利中所占比例也是极低的。上诉人先进的产品设计、经营管理、营销策略等才是其获得市场地位和盈利的综合原因，所以，不能把上诉人盈利的获取全部归结于对于涉案商标的使用。
被上诉人周某方面答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求维持原判。
周某的代理律师从4个方面发表了答辩意见：
1、周某的商标是经善意、合法取得，即使经过商标异议程序，但仍获得了商标局的注册，权利合法有效，应受到法律保护；
2、上诉人对涉案商标的使用属于商业性使用行为，构成商标使用，在与商标权人周某相同或者类似的商品上使用相同的商标，已经构成商标侵权。
3、一审对于赔偿数额的认定合理合法：
第一，根据商标法（修改前）第56条的规定，一审赔偿数额的计算于法有据；
第二，上诉人作为一家近三年年均营业额均达数亿元的大型企业，对其在经营中所使用的商标标识负有审慎使用的义务，其应善意地主动避免使用与他人的注册商标相同或近似的标识，以避免相关公众的混淆、误认和市场无序，但其在“百伦”商标早已于1996年获准注册的情况下，仍选择与“百伦”商标这一臆造词相似度极高的“新百伦”来标识及宣传其产品，其应对此承担相应责任。此前，上诉人曾对被上诉人周某申请注册涉案商标提出过异议，但在异议未成立的情况下，上诉人未提出异议复审。可见，上诉人是在明知被上诉人周某拥有注册商标权的情况下，仍然大面积、长期持续的实施侵权行为，其恶意侵权的主观故意可谓显见。
第三，上诉人的侵权行为对周某已经造成了巨大的损失，新百伦公司对涉案商标的长期侵权使用，已经影响了周某的经营状况。
4、上诉人提出的对涉案商标的使用属于合理使用其在先字号权的意见并不成立。因为上诉人并非对于其企业名称的规范使用，而是突出放大使用企业字号，属于不规范使用行为，已经构成商标侵权。至于上诉人所述，其对“新百伦”“New Balance/新百伦”和“NB/新百伦”等标识享有在先的知名商品特有名称权，也不成立。因为周某的“百伦”商标于1994年申请注册，“新百伦”商标于2004年申请注册，均早于上诉人新百伦公司的成立时间2006年12月，所以其拥有在先名称的说法并不成立。另外，上诉人行为的侵权性质并不因其侵权行为的持久性和广泛性而有所改变，所以其并不享有在先的知名商品特有名称权。
根据双方的意见陈述，合议庭对案件的庭审争议焦点总结如下：
1、被上诉人周某的“百伦”“新百伦”商标是否有实际使用、并具有一定知名度。
2、上诉人新百伦公司的“新百伦”标识是否享有在先企业名称字号权、未注册商标权、知名商品特有名称权，被上诉人注册“新百伦”商标是否存在恶意。
3、上诉人在销售产品时的有关凭证，在其官网、宣传册、视频等广告中使用新百伦标志是否侵犯被上诉人涉案商标专用权，包括：上诉人该种使用是否属于商标性使用、是否属于合理使用、是否会导致相关公众产生混淆误认。
4、一审法院确认的9800万元赔偿数额是否有充分的事实和法律依据。
5、本案应否中止审理。