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—上诉人东阿阿胶股份有限公司与被上诉人北京姿美堂生物技术有限公司商标侵权及不正当竞争纠纷案
案号：
一审:(2014)海民(知)初字第26212号
二审:(2015)京知民终字第1196号
合议庭：
陈锦川 赵明 蒋利玮
裁判要旨：
商标法意义上的使用应是以识别商品来源为目的将商标用于商业活动的行为。如果不是以识别商品来源为目的使用商标，或者将商标用于非商业活动中，都不构成商标法意义上的使用行为。
正当使用是指经营者为了说明自己所提供的商品和服务，便于消费者辨认，可以对他人注册商标中所包含的信息依法不经注册商标权人许可而使用。商标要素的正当使用本质上并非对他人注册商标的使用，而是对他人商标中所包含的公共领域中的描述性信息的使用。
本案的特殊之处在于，上诉人主张权利的商标为“东阿阿胶”文字商标，该商标只包括表示地名的“东阿”和表示商品通用名称的“阿胶”文字，无其他构成要素。在此种情形下判断被诉行为是否构成商标法意义上的使用，需要根据被诉行为的具体使用方式，结合《商标法》第四十四条和第五十九条第一款的规定，判断该使用行为系发挥商标指示商品或服务来源的功能，还是发挥其中描述性信息的作用。
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附判决书：
北京知识产权法院
民事判决书
（2015）京知民终字第1196号
上诉人（原审原告）东阿阿胶股份有限公司（原名山东东阿阿胶股份有限公司），住所地山东省东阿县阿胶街78号。
法定代表人秦玉峰，总经理。
委托代理人李孝杰，山东天宇人律师事务所律师。
委托代理人徐善东。
被上诉人（原审被告）北京姿美堂生物技术有限公司，住所地北京市海淀区阜成路115号A座
136室。
法定代表人徐熙明，总经理。
委托代理人田纪华，北京市京都律师事务所律师。
委托代理人冯程，北京市京都律师事务所律师。
上诉人东阿阿胶股份有限公司（简称东阿阿胶公司）因与北京姿美堂生物技术有限公司（简称姿美堂公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院作出的（2014）海民（知）初字第26212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月30日受理后，依法组成合议庭，于2015年8月4日公开开庭审理了本案。上诉人东阿阿胶公司的委托代理人李孝杰、徐善东，被上诉人姿美堂公司的委托代理人田纪华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：
一、关于涉案商标
山东东阿阿胶集团有限责任公司于2002年2月7日经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第1708470号“东阿阿胶”文字商标，该商标核定使用商品类别为第5类“阿胶（商品截止）”，有效期限截止至2012年2月6日。2011年10月18日，该商标被依法核准续展，有效期至2022年2月6日。经核准，该商标被转让给华润东阿阿胶有限公司。
2012年11月15日，华润东阿阿胶股份有限公司与山东东阿阿胶股份有限公司签订《商标许可使用协议》，约定华润东阿阿胶股份有限公司将包括第1708470号“东阿阿胶”文字商标在内的数个商标以独占许可的方式授予山东东阿阿胶股份有限公司使用，第1708470号商标的许可使用商品范围为阿胶，许可期限自2012年2月7日至2022年2月6日。国家工商行政管理总局商标局对该商标的使用许可合同进行了备案。
2002年3月12日，东阿阿胶文字及图商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。
姿美堂公司认可东阿阿胶公司就涉案商标享有独占许可使用权，但不认可该商标为驰名商标。
另查，2015年2月5日，山东东阿阿胶股份有限公司更名为东阿阿胶公司。
上述事实，有商标注册证、核准续展证明、核准转让证明、商标许可合同备案通知书、商标许可使用协议、驰名商标认定通知、企业变更情况以及庭审笔录等在案佐证。
二、关于东阿阿胶公司诉称的涉案侵权行为
2014年6月19日，山东省东阿县公证处根据东阿阿胶公司的申请，对京东商城—姿美堂旗舰店销售商品的网页内容进行了证据保全,并制作了（2014）东阿证经字第68号公证书。公证书显示，在浏览器地址栏中输入www.jd.com，进入“京东网上商城—综合网购首选（JD.COM），在搜索栏中输入“东阿阿胶”进行搜索，打开东阿阿胶商品筛选网页，在页面中找到并点击名为“山东东阿阿胶块 熙美阿胶片 240g铁盒装……”的链接，进入商品页面，页面顶部左侧显示商品图片，图片以较大字体显示“阿胶片”，并有熙美标识。中间显示“山东东阿阿胶块 熙美阿胶片240g铁盒装……”等信息，并有商品价格及评价人数。右侧显示卖家为姿美堂旗舰店，公司名称为北京姿美堂生物技术有限公司。
返回搜索结果页面，点击名为“熙美阿胶片 山东东阿阿胶块240g铁盒装……”的链接，点击进入商品页面，页面显示了商品图片及上述与链接名称相同的商品描述信息，除评价人数及标题不同之外，其他内容与上述商品相同。点击名为“山东东阿阿胶块 熙美阿胶片240g铁盒可做阿胶糕固元膏可打粉 买1盒送1盒……”的链接，显示商品图片及与上述链接名称相同的商品描述信息。点击名为“618大促 姿美堂 山东东阿阿胶块 熙美阿胶片240g铁盒装……”的链接，显示商品图片及与上述链接名称相同的商品描述信息，商家信息与上述商品均相同。上述四个销售信息中的商品均为同一商品。姿美堂公司表示，网站上标注的“阿胶块”系笔误，应为“阿胶片”。
东阿阿胶公司提供了被告于2014年11月14日在当当网站上销售涉案商品的网页打印件，但同时表示该证据只用来证明被告在知晓原告已提起诉讼的情况下，仍在当当上使用原告商标宣传其所销售的商品，并以此认为被告使用“东阿阿胶”文字具有主观故意，但就侵权行为而言，其在本案中主张的侵权行为仅为被告在京东商城网站上销售涉案商品时的行为。
姿美堂公司提交的其在京东商城及当当网站上销售涉案商品的网页打印件显示，网页链接及商品标题已不再使用“东阿阿胶”字样，东阿阿胶公司认可姿美堂公司于2014年10月在京东商城网站上已停止使用“东阿阿胶”字样描述其商品。
三、关于涉案商品及其产地
东阿阿胶公司认为姿美堂公司销售的涉案商品并非为侵犯其注册商标专用权的侵权商品，但是其销售时使用“东阿阿胶”字样进行宣传，则侵犯了其依法享有的注册商标专用权，并构成了不正当竞争。姿美堂公司当庭提交了其在京东商城网站上销售的涉案商品，经比对，该商品与原告公证的京东网站上销售的商品图片外观一致，商品外包装上标有“熙美”文字商标、阿辉文字及图形商标，商品包装背面显示产品名为阿辉牌阿胶片，产地山东聊城东阿，生产企业为山东东阿古胶阿胶系列产品有限公司，地址是东阿县陈集乡驻地。东阿阿胶公司未提交购买的涉案商品作为证据。
“熙美”商标为姿美堂公司注册的第11257270号注册商标，核定使用商品为第5类，包括维生素制剂、珍珠层粉、蜂王精、营养补充剂、婴儿食品等，有效期限自2013年12月21日至2023年12月20日。国家食品药品监督管理总局网站上查询的阿辉牌阿胶片的申请人为山东东阿古胶阿胶系列产品有限公司，申请人地址为山东省东阿县陈集乡驻地，备案内容载明申请人地址由山东省东阿县阿胶街东首变更为山东省东阿县陈集乡驻地。此外，为证明阿辉牌阿胶片符合相关规定，姿美堂公司向法院提交了批件号为2009B0415的国家食品药品监督管理局国产保健食品批准证书复印件。
四、其他
为证明合理支出，东阿阿胶公司提交了700元的公证费发票。
上述事实有东阿阿胶公司提交的公证书、发票、网页打印件，姿美堂公司提交的商标注册证、批准证书、受理通知书、数据查询网页打印件、商品外包装设计图、网页打印件以及证据交换笔录、开庭笔录等在案佐证。
一审法院认为：
山东东阿阿胶集团有限责任公司经商标局核准，依法取得在第5类商品上使用“东阿阿胶”文字注册商标的注册商标专用权。东阿阿胶公司经授权，从该商标的受让人华润东阿阿胶股份有限公司处取得了该商标的独占许可使用权，有权提起本案诉讼。
商标是识别商品和服务来源的标识，判断商标侵权，首先应当判断被控侵权行为是否属于商标意义上的使用，即所使用的标识是否具有指示商品或服务来源的作用。对于非商标意义上的使用行为，注册商标权人无权禁止。注册商标中含有的描述性组成要素，他人基于说明或客观描述商品特征、用途、产地等目的，以善意、合理的方式在必要范围内使用，在不会造成相关公众混淆的前提下，应当属于正当使用，商标权人无权加以干涉。
本案中，东阿阿胶公司主张姿美堂公司在网站销售过程中使用了“山东东阿阿胶块 熙美阿胶片”及“熙美阿胶片山东东阿阿胶块”的文字表述，由此认为该表述构成对“东阿阿胶”注册商标的商标意义上的使用。对此，姿美堂公司辩称，该使用系对东阿地名的使用，意在表述涉案商品产地位于山东省东阿县。
在判断该行为性质之前，需要指出，因本案涉及到被控侵权行为是否属于对地名的正当使用，不可避免的要考察涉案商品是否确系来源于山东省东阿县、涉案商品上是否有用于区别商品或服务来源的标识等情况，故需要结合商品实物进行判断。姿美堂公司提交的涉案商品实物，东阿阿胶公司不予认可，但东阿阿胶公司又表示，该实物与公证书中所涉商品图片并不存在区别。在东阿阿胶公司未能提出相反证据的情况下，根据举证责任规则，对姿美堂公司提交的商品实物予以采纳，以下将结合姿美堂公司提交的商品实物及网站上的涉案商品图片进行判断。
判断姿美堂公司的使用行为是否构成正当使用，需要判断其使用行为是否属于描述性使用、使用人的主观意图是否善意及使用方式是否合理。
从事实角度，“东阿”系山东省聊城市东阿县和济南市平阴县东阿镇的简称，为地名，同时也是阿胶及其系列产品的主要产地。根据涉案商品外包装的标注及国家食品药品监督管理局网站的查询，在无相反证据的情况下，可以确认涉案商品系产自于山东省聊城市东阿县。姿美堂公司使用“山东东阿阿胶块 熙美阿胶片”及“熙美阿胶片 山东东阿阿胶块”的表述，且不论其“阿胶块”是否属于笔误，在该表述中，“山东东阿”作为地名显然用于修饰主语“阿胶块”，姿美堂公司用“山东东阿”的字样，来反映其销售的商品与产地之间的内在联系，并无不妥。且该种表述方式并不在于区别商品来源，事实上也无法起到区别商品来源的作用，因为涉案商品上用于区别商品来源的标识系“熙美”和“阿辉牌”，并非“东阿阿胶”。
在使用方式上，姿美堂公司并未突出显示“东阿阿胶”字样，也没有使用与“东阿阿胶”注册商标相同的字体描述其商品产地。使用时，未单独强调“东阿阿胶”四个字，而是同时使用了“熙美阿胶片”，以表明其商品来源，防止混淆的发生。故主观上，姿美堂公司在标明产地的同时，并不存在攀附东阿阿胶商标知名度的主观恶意。而客观方面，其实际使用方式也未超过合理限度。因山东省东阿县为阿胶系列产品的主要产地，而涉案商品作为阿胶系列产品之一亦具有较强的地域特色。姿美堂公司作为销售者，无法在商品外包装或说明书中表明商品产地，而在其销售网站页面中以标题的方式标明，从而提升其商品与产地之间的黏性，吸引更多消费者的关注。该种方式符合销售者在销售过程中利用商品特点对商品进行宣传的惯例，并未超过合理限度。
从混淆角度，该种使用方式也不会造成相关公众对商品来源的混淆和误认。因为根据消费者惯常的网购方式，在购买商品时，往往不会仅看到商品标题即下单购买，而是会在商品图片清晰的情况下，点击图片和商品详情仔细查看，以决定该商品是否符合其购买意愿。故在姿美堂公司未对东阿阿胶商标进行突出使用的情况下，消费者不会因其标题中有“山东东阿阿胶块”字样，而误认为该商品来源于东阿阿胶公司或者与东阿阿胶公司之间存在某种关联。故姿美堂公司在网站标题中对东阿阿胶文字的使用属于正当使用，并不构成对东阿阿胶公司商标权的侵犯。
因姿美堂公司使用含有“东阿阿胶”字样的表述不会造成消费者的混淆或误认，也没有对产地予以虚假表示，故即便东阿阿胶系原告的字号，姿美堂公司的行为亦不构成对东阿阿胶公司的不正当竞争，故对东阿阿胶公司的诉讼请求不予支持。
综上，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十九条第（一）款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第（一）款之规定，判决驳回原告东阿阿胶公司的全部诉讼请求。
上诉人东阿阿胶公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求依法撤销一审判决，改判支持东阿阿胶公司一审的全部诉讼请求。其上诉理由为：
一、一审法院程序违法。姿美堂公司在开庭时变更代理人，将证据交换时原代理人的质证意见推翻，一审法院采信了姿美堂公司开庭时的质证意见，属于程序违法。
二、一审法院认定姿美堂公司不构成侵害商标权错误。
1、东阿阿胶公司的“东阿阿胶”商标具有较强的显著性和较高的知名度，已成为东阿阿胶公司生产的阿胶类产品的代名词，相关公众提到“东阿阿胶”，自然会想到东阿阿胶公司及其产品。因此，姿美堂公司使用“东阿阿胶”的行为，构成商标法规定的指示商品或服务来源的作用，是商标性使用。
2、姿美堂公司在商品标题中使用“东阿阿胶”是突出使用。
3、东阿系山东省聊城市东阿县和山东省济南市平阴县东阿镇的简称，由于购买阿胶的相关公众应当是对该行业了解较多或有消费经验的人群，使用描述不明的用词描述商品产地不符合常理。一审法院以描述不明的“山东东阿”和认定为笔误的“阿胶块”认定姿美堂公司不构成侵权，缺乏依据。
4、姿美堂公司销售的熙美阿胶片与东阿阿胶公司生产销售的东阿阿胶牌阿胶片系同一商品。姿美堂公司在其商品销售标题中使用“东阿阿胶”来吸引相关公众对其商品的注意力，容易使相关公众产生“东阿阿胶”已成为阿胶片产品通用名称的错误认识。
三、一审法院认定姿美堂公司商品标题中使用“东阿阿胶”不构成不正当竞争错误。东阿阿胶公司与姿美堂公司为阿胶片的同业经营者，具有市场竞争关系。姿美堂公司在涉案商品标题中使用“山东东阿 阿胶块”文字，属于搭乘东阿阿胶公司品牌的便车，攀附东阿阿胶公司品牌知名度和商誉感召力宣传自己的商品，并易使相关公众对涉案商品在质量、原材料、生产者等多方面向东阿阿胶公司的商品靠拢，属于引人误解的虚假宣传，构成不正当竞争。
四、一审法院适用法律错误，忽略了东阿阿胶公司主张的不正当竞争的诉请。被上诉人姿美堂公司答辩称：同意一审判决，请求法院驳回东阿阿胶公司的上诉请求。
本院经审理查明：东阿阿胶公司主张一审法院认定网站上标注的“阿胶块”系笔误属于认定事实错误，但“阿胶块”为笔误的理由系由姿美堂公司提出，一审法院并未认可。双方当事人对一审法院认定的其他事实无异议，故本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院审理过程中，东阿阿胶公司向本院提交了北京市大兴区人民法院作出的（2014）大民（知）初字第12720号判决书，认为该案与本案事实相同，法院认定构成侵害商标权的行为。
上述事实，有当事人一审提交的证据，东阿阿胶公司二审提交的证据材料及当事人的陈述在案佐证。
本院认为：
一、关于一审法院审理程序是否违法
上诉人东阿阿胶公司虽主张一审法院采信被上诉人姿美堂公司变更后的质证意见属于程序违法，但未具体指出系被上诉人姿美堂公司的何种质证意见，以及因何不能变更。经本院审查，一审法院不存在审理程序违法之处，上诉人东阿阿胶公司关于一审法院程序违法的主张不能成立，本院不予支持。
二、关于被诉行为是否构成侵害商标权的行为
根据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第五十七条第（一）、（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为，以及未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为，均属于侵犯注册商标专用权的行为。
判定被诉行为是否属于侵犯注册商标专用权的行为，首先要判定被诉行为是否构成商标法意义上的使用行为。《商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。可见，商标法意义上的使用应是以识别商品来源为目的将商标用于商业活动的行为。如果不是以识别商品来源为目的使用商标，或者将商标用于非商业活动中，都不构成商标法意义上的使用行为。
《商标法》第五十九条还对正当使用进行了规定。该条规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。所谓正当使用，是指经营者为了说明自己所提供的商品和服务，便于消费者辨认，可以对他人注册商标中所包含的信息依法不经注册商标权人许可而使用。商标要素的正当使用本质上并非对他人注册商标的使用，而是对他人商标中所包含的公共领域中的描述性信息的使用。
本案的特殊之处在于，上诉人主张权利的商标为“东阿阿胶”文字商标，该商标只包括表示地名的“东阿”和表示商品通用名称的“阿胶”文字，无其他构成要素。因此，在使用“东阿阿胶”文字时，就既涉及到对整个商标标识的使用，又涉及到对其商标中描述性信息的使用。在此种情形下判断被诉行为是否构成商标法意义上的使用，需要根据被诉行为的具体使用方式，结合《商标法》第四十四条和第五十九条第一款的规定，判断该使用行为系发挥商标指示商品或服务来源的功能，还是发挥其中描述性信息的作用。
被上诉人姿美堂公司对“东阿阿胶”文字的使用系将“山东东阿阿胶块 熙美阿胶片 240g铁盒装……”设置为商品名称，使得消费者以“东阿阿胶”为关键词进行搜索时，能够得出包含被上诉人商品的搜索结果。同时，在商品页面中也显示了“山东东阿阿胶块 熙美阿胶片240g铁盒装……”的信息。
首先，对一个具有正常注意力的消费者而言，通常不会在购买前因搜素结果和网页信息中含有“东阿阿胶”文字，即误认为其对应的商品是上诉人东阿阿胶公司提供的商品，而会在购买时根据商品页面中的商品名称、描述信息及商品照片中显示的内容认定其为“熙美牌”阿胶。因此，被诉使用行为并未起到指示商品或服务来源的作用。
其次，对产自山东省东阿县的阿胶产品进行描述，必然要使用“东阿”和“阿胶”文字。在以商品名称等方式使用时，由于描述信息的字数有限，将“东阿”与“阿胶”连用亦属合理。且被上诉人姿美堂公司不仅使用了“东阿阿胶”文字，还使用了“山东”、“块”这样的描述性文字，充分表明这是其对商品产地、性质的描述。综上，被诉使用行为不构成商标法意义上的使用，而构成对商标中描述性信息的正当使用。由于被诉行为不构成商标法意义上的使用行为，故不构成《商标法》第五十七条第（一）、（二）项规定的侵犯注册商标专用权的行为。
综上，上诉人东阿阿胶公司关于一审法院认定姿美堂公司不构成侵害商标权错误的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
三、关于被诉行为是否构成不正当竞争行为
根据《反不正当竞争法》第五条第（三）项的规定，经营者不得擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。本案中，上诉人的企业名称为东阿阿胶股份有限公司，曾用名为山东东阿阿胶股份有限公司，“东阿阿胶”仅为其字号，且该字号具有其他含义，即表明某类商品的性质和产地。被上诉人姿美堂公司既未使用上诉人东阿阿胶公司的企业名称，其使用的“东阿阿胶”字样也不会使消费者误认其商品是东阿阿胶公司的商品，故被诉行为不构成对上诉人东阿阿胶公司的不正当竞争，一审法院对此认定正确。
上诉人东阿阿胶公司关于一审法院忽略了其不正当竞争的诉请，以及认定被上诉人姿美堂公司不构成不正当竞争错误的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，一审法院审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人东阿阿胶公司的上诉主张及理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费四千三百一十一元，由东阿阿胶股份有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费四千三百一十一元，由东阿阿胶股份有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈锦川
审 判 员 赵 明
审 判 员 蒋利玮
二〇一五年九月十八日
法官助理崔宁
书 记 员 宋云燕