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来源：知识产权那点事
因9800万的巨额赔偿，新百伦商标侵权案的一审判决结果引起了社会的广泛关注。11月5日，广东高院对本案开庭进行了二审审理。庭审持续四小时，双方交锋激烈。
在法庭调查环节，上诉方新百伦公司提出：1、一审判决对民事责任的认定有误。理由是，上诉人行为不会构成侵权，其对“新百伦”标识的使用方式、指向的消费群体、以及销售渠道都不会引起公众的混淆；“新百伦”商标为周某恶意抢注，上诉人使用涉案商标系基于合法有效在先权利。2、法院判定侵权损害赔偿应先考虑实际损失。被上诉人的“新百伦”产品无实际销售额或销售极少，可以根据许可费、经营规模等因素判断损失金额；不应鼓励恶意抢注、索要高额赔偿。上诉人先进的产品、管理、营销都是获得市场的原因，并非仅仅因为使用了新百伦商标。因此，新百伦公司要求二审法院撤销一审判决，驳回周某全部诉讼请求，并要求其承担全部诉讼费用。
被上诉方则坚称：1、周某的商标系合法取得，“百伦”商标的注册申请时间是1994年，比上诉人使用“新百伦”早近10年。2、其申请注册“新百伦”商标在主观上无恶意，程序合理合法，应受保护。新百伦公司构成商标性使用，按照商标法，构成侵权。3、一审判决的赔偿数额合理合法，上诉人的抗辩不成立，请求二审法院应维持原判。
法院随后总结了本案二审争议的焦点，并组织各方当事人就以下五个焦点问题进行辩论：
一、周乐伦对“新百伦”商标是否实际使用并获得一定知名度
上诉方律师列举了周乐伦为证明其实际使用该商标所提出了一系列证据，认为这些证据未包含具体的销售数据、交易发票、专柜照片等等，且其中部分证据涉嫌伪造。
对此，周某的律师辩称，“百伦”商标自1994年就开始使用，对此，已向法庭提交了其在杭州举办发布会的录像、与多家大型商场签订的销售协议、百伦商品曾经获得数家商场颁发的奖项及在相关报纸刊登的报道。另，周某在天猫商城的百伦旗舰店等都可证明周某一直在持续使用涉案商标。
二、新百伦公司对“新百伦”标识是否享有企业名称权、未注册在先商标权、知名商品特有名称权，“新百伦”商标是否为周乐伦恶意抢注
上诉方认为，“新百伦”的真正权利人是美国New Balance公司。2003年，NewBalance公司将“新百伦”企业字号授权其设在深圳的子公司并且做了大量宣传，已构成一定的知名度。周某在2004年申请注册“新百伦”商标时，应当知道该标识已被使用，申请注册为恶意抢注的行为。同时指出，周某及其家族已针对数十个境外知名品牌在中国抢注近似商标，是有系统、有规模的恶意抢注。
周某的律师则辩称，上诉人并不拥有在先权利，“百伦”商标在1994年就提出注册申请，新百伦公司的两个关联公司使用企业名称是在2003年11月，其最初的使用就属于侵权。此外，对上诉人提出的其恶意注册大量境外商标的指责，提出了抗辩意见，认为系在道德上抹黑被上诉人，缺乏真实性与关联性。
三、新百伦公司在产品销售和宣传中使用“新百伦”标识是否构成侵权，即该使用属于合理使用，还是商标性使用，是否会导致公众误认
上诉方认为，新百伦公司对“百伦”和“新百伦”两个商标均不构成侵权。
对于新百伦公司的行为是否构成商标性使用，一审法院查明的使用情况为，上诉人在网络销售、小票使用、专柜宣传手册上含有“新百伦”标识，但是上诉方认为，其生产的鞋及鞋盒从未出现“新百伦”标识，广告宣传上均采用“NB”、“New Balance”和“新百伦”的组合性使用，不具有区分商品来源的功能，不会导致消费者误认，不构成商标性使用。
关于上诉方是否有权使用组合标识，上诉方认为，该企业字号源于New Balance美国母公司，法院曾经有过判例认定企业字号权归于海外母公司。
关于上诉方使用“新百伦”标识是否与“新百伦”商标构成混淆。上诉方律师认为，一审严重错误之处在于把“百伦”和“新百伦”混淆在一起，没有分别讨论。周某注册“新百伦”商标是在美国New Balance公司使用了新百伦之后，不应与1994年申请注册的“百伦”混为一谈。对于“新百伦”商标，上诉方拥有在先权利，不构成侵权。而“百伦”与New Balance组合商标则不会构成混淆。从整体外观和构成要素、产品范围不同、消费对象不同和品牌形象，两者均有明显区别。
另外，上诉方提交了一份由第三方调查机构做出的报告：在随机抽取的人群中，相关消费者对“百伦”和NB组合商标可以准确辨识，没有发生混淆；对“新百伦”和NB组合商标的调查结果相同。
上诉方还援引了最高院对“歌力思”案的判决。在该案中，最高院认为，当商标存在恶意抢注时，在先使用的权利人不应被认定侵权；在专卖店使用的中英文组合标识不可能与中文标识构成混淆。
被上诉方则辩称，上诉方对“新百伦”标识的使用会导致相关公众的混淆。根据最高院相关解释，混淆不仅包括实际误认，也包括误认的可能；不仅包括误认为后使用者的商品来自于先注册商标人，也包括误认为先注册商标的产品来自于后使用者。上诉人提交的第三方调查机构报告已证明了相关公众已形成后一种情况的误认，构成侵权。
四、原审赔偿额是否有法律依据
上诉方律师认为，新百伦公司对“百伦”不构成混淆，因此没有侵权；对“新百伦”有在先权利，因此也没有侵权。即使侵权成立，也应适用2013年商标法，首先考虑实际损失，再考虑侵权获利。一审法院并未确定实际损失，实际上是完全可以确立的，因为被上诉人对“新百伦”商标未实际使用，对“百伦”的使用证据欠缺。最高院2012年指导性案例及2015年“格力诉美的案”中明确指出，即使商标构成相似，注册商标如果未实际使用，则损害赔偿请求不成立。
“新百伦”三个字对上诉人获利的贡献极低，根据第三方评估报告，新百伦文字无形资产对NB公司的获利产生的贡献仅占0.76%。一审法院在没有考虑其他因素，如调查NB公司的商业秘密、专利技术、产品设计、专业团队管理、营销策略等因素对产品获利贡献的情况下，判决新百伦公司赔偿50%利润是完全不合理的。事实上，新百伦公司在一审后已撤销“新百伦”中文标识，但是其销量并没有下降50%，实际上销量一直在上涨。
对此，被上诉方律师认为，本案的侵权赔偿应适用2001年商标法，法院判决赔偿数额时应首先考虑因侵权所获利益。法院判赔9800万的数额，其理由是：1）上诉人对商标使用没有尽到审慎的审查义务；2）“新百伦”既不是“New Balance”的中文意译，也非唯一对应的中文音译，选择此为标识具有恶意；3）使用会造成混淆误认；4）销售和宣传时对标识使用是通常使用“New Balance/新百伦”，说明上诉人意识到中文“新百伦”对消费者的作用，应当承担相应责任。上诉人的消费者调查报告混淆了消费者选择鞋子的理由和识别鞋子的标识。商标起了唯一的识别商标的作用，余下的问题是，对中国消费者来说，识别商标的主要标识是英文标识还是中文标识。北京某公司的通过层层剥离方式所做的评估报告也有误，商标是企业所有投入的凝结体，是企业最后实现利润的手段。5）销售渠道广、销售数量巨大，因此侵权情节严重；6）影响巨大；7）通过中文“新百伦”使消费者识别产品所获利润巨大；8）维权费用巨大；9）损失巨大难以估算，割裂了“百伦”、“新百伦”本应与被上诉人建立的联系；10）上诉人及其关联公司对“新百伦”的使用具有恶意，之前对商标注册提出过异议，但是没有复议或进行行政诉讼，之后对“新百伦”文字的使用是缺乏诚信、不尊重法律的表现。
此外，庭审中各方还就本案是否应中止诉讼进行了辩论。上诉方提出，目前商评委已接受新百伦关联公司针对“百伦”与“新百伦”商标的无效申请，权利状态不稳定；江苏省高院目前正在审理的不正当竞争案件涉及上诉人是否就“新百伦”现有的在先权利、被上诉人是否恶意抢注、获得本案涉案商标等问题；上诉人请求法院就本案涉及的“混淆”问题、“新百伦”文字对新百伦公司获利贡献的问题委托司法机构进行鉴定。但是被上诉方认为本案不应中止诉讼。
最终各方未在庭上达成调解意见或者提出调解方案，法院将另行通知宣判。
本文整理自广东高院视频直播，仅供参考。视频回放点击阅读原文查看。庭审直播不是庭审笔录，不具有法律效力。