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作者：马远超
来源：知识产权那点事
——解析“露西公司与中鲁公司商业诋毁不正当竞争”二审判决
2015年11月2日，上海知识产权法院就露西公司与中鲁公司商业诋毁不正当竞争案件（2015沪知民终字第304号）做出二审判决：撤销一审民事判决，驳回中鲁公司（原审原告）中鲁公司的原审诉讼请求。
本案一审法院查明：露西公司作为俄罗斯卢克伊尔公司的国内唯一合法运营代理商，在其官网上转载了《来自俄罗斯卢克伊尔机油正式登陆中国》一文，其中有如下内容：“虽然目前卢克伊尔润滑油在中国的保有量并不是很大，但在中国地区却早已出现了卢克伊尔润滑油的假冒品牌：厦门中鲁石油有限公司所属的鲁克润滑油，该公司不仅仿制了‘露西公司’的官网，混淆视听，还在中国销售了多年假冒的卢克伊尔润滑油，对消费者的利益造成了极大的损害……”。经当庭比对中鲁公司官网和卢克伊尔公司官网的内容，两者的首页基本相同，网页结构相同，使用的图片和图片介绍的内容相同，而且，中鲁公司在其官网上擅自称自己是卢克伊尔公司在中国的零售商，卢克伊尔公司在其官网上将中鲁公司列为黑名单。二审法院、双方当事人均对上述事实予以确认。露西公司抗辩称，中鲁公司仿制了卢克伊尔公司的官网，记者写成了仿制露西公司的官网，是笔误。
一审法院认为，虽然露西公司举证中鲁公司仿制了卢克伊尔公司的官网，但该些证据与本案并无关联。现没有证据证明中鲁公司仿制了露西公司的官网，因此，汽车之家的记者在报道中称“中鲁公司仿制了露西公司的官网”，确系属于散布虚假事实的行为，该虚假的事实一经网络传播，定会给中鲁公司的商业信誉造成负面的影响。露西公司作为与中鲁公司有着相同的从事销售类业务的企业，在双方具有竞争关系的情况下，明知中鲁公司并未仿制露西公司的官网，汽车之家的报道系记者误写，却仍在自己的官网上予以转载发布，露西公司的转载行为属于散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉的不正当竞争行为，应承担相应的民事责任，中鲁公司要求露西公司删除涉及商业诋毁的报道内容，并赔礼道歉、恢复名誉、消除影响、赔偿损失，于法有据，一审法院予以支持。
二审法院认为，构成商业诋毁的不正当竞争行为，应当具有如下构成要件：1、当事人之间具有竞争关系；2、行为人具有捏造、散布虚伪事实的行为；3、行为人的行为已经或者可能造成相对人商业信誉的损害；4、行为人主观上具有故意或者过失。二审法院进行了如下剖析：1、中鲁公司与露西公司就涉案“LUKOIL”牌润滑油的销售，已经形成了直接的竞争关系；2、捏造一般指无中生有，在审判实践中构成商业诋毁的虚伪事实既存在全部捏造的无中生有的虚假事实，也存在部分捏造或者虽然属于真实情况，但是由于其表述不完整、不确切、不客观，而是歪曲了真实情况足以引起他人误解的情形，但是无论是虚假事实，还是其他引人误解的事实，只要该事实足以引起当事人的社会评价减损以致当事人商业信誉、商品声誉受到损害的，都属于《反不正当竞争法》第十四条所规制的对象。反之，虽然表述上存在不确切、不完整的情况，但所表述的事实本身并未偏离真实的事实，亦未引起他人误解，不会对当事人的社会评价造成不公平的减损，没有损害当事人正常的、应有的商业信誉、商品声誉的，则不构成《反不正当竞争法》第十四条所规定的商业诋毁行为。3、本案中，中鲁公司仿制了露西公司的官网的表述是否属于《反不正当竞争法》第十四条所规定的虚伪事实，露西公司的转载行为是否构成商业诋毁，则应当根据上述表述在《来自俄罗斯卢克伊尔机油正式登陆中国》一文中的原意，有无相关证据对该表述予以印证，上述表述是否实质损害了中鲁公司正常的商业信誉、商品声誉等因素，予以综合判断。根据本案查明事实，中鲁公司确实销售了假冒的卢克伊尔润滑油，中鲁公司确实仿制了卢克伊尔公司官网，造成相关消费者混淆。因此，上文中的“中鲁公司仿制露西公司官网”的表述虽然不确切，但上述表述所表达的内容本身并未偏离真实的事实，亦不会使相关公众对中鲁公司的行为作出不恰当的评价，不会损害中鲁公司正常的、应有的商业信誉和商品声誉。4、对于中鲁公司提交的厦门中院生效民事判决，虽然确认车之家公司在上文中的表述侵犯了中鲁公司名誉权，但是本案中露西公司和中鲁公司双方提供的证据，足以构成厦门中院生效判决所认定事实的相反证据。
笔者作为本案露西公司的代理人，非常赞同二审法院对于商业诋毁不正当竞争行为构成要件的归纳，即：1、当事人之间具有竞争关系；2、行为人具有捏造、散布虚伪事实的行为；3、行为人的行为已经或者可能造成相对人商业信誉的损害；4、行为人主观上具有故意或者过失。结合本案事实，笔者认为：
首先，露西公司行为并未损害竞争对手的商业信誉。中鲁公司“仿制卢克伊尔官网”的表述与“仿制露西公司官网”的表述，相比较而言，在性质上是相当的，在目的上是相同的，在效果上前者造成的负面评价更为严重。所谓损害他人的商誉，是指使得他人的商誉水平受到不公正地降低、贬损。记者真正想表达的是中鲁公司仿制卢克伊尔的官网，告知社会公众中鲁公司存在误导公众的行为。因而，社会公众无论得知中鲁公司仿制卢克伊尔官网还是仿制卢克伊尔中国唯一运营商露西公司官网，从性质上而言，都属于误导公众，都属于违背诚实信用原则和公认基本商业道德；从目的上而言，记者都是为了揭发中鲁公司虚假的真面目；从效果上而言，因为中鲁公司在卢克伊尔公司将其列入黑名单、昭告天下期间，居然篡改卢克伊尔公司网页并恶意仿制卢克伊尔官网，仿制卢克伊尔原厂商官网的性质显然比仿制唯一运营商露西公司官网的性质，更为恶劣，使得社会公众对中鲁公司的评价更为低下。根据上述比较分析，中鲁公司商业信誉并未因为笔误受到不公正地损害。
其次，露西公司没有“散布虚假事实，损害竞争对手的商业信誉”的主观故意或者过失。理由如下：1）露西公司转载《来自俄罗斯卢克伊尔机油正式登陆中国》一文的目的是向他人介绍卢克伊尔润滑油正式在北京召开了品牌发布活动及其活动内容。该文内容由汽车之家记者根据发布会获得的信息组织编写，口吻客观中立、尊重活动现场真实情况，没有恶意攻击中鲁公司的内容和主观倾向，记者几个字的笔误所占文章比例微乎其微。2）露西公司注意义务和审查义务，应与转载者身份、非专业新闻媒体身份相适应。3）中鲁公司在起诉前没有向露西公司发过通知，露西公司在收到起诉状之前并没有意识到《来自俄罗斯卢克伊尔机油正式登陆中国》一文把仿制卢克伊尔官网错写成露西官网。如果露西公司在诉前收到中鲁公司的通知或者自己发现，必然会要求记者予以纠正。4）该笔误的出现不仅违背了露西公司的真实意愿，也违背露西公司自身的商业利益；如纠正该笔误，不仅符合露西公司自身利益，也会在社会公众中对中鲁公司商业信誉造成更公正的、更大的负面评价。
第三，《来自俄罗斯卢克伊尔机油正式登陆中国》一文内容基本属实，不应被认定为散布虚假事实。《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第八点规定：“问：因撰写、发表批评文章引起的名誉权纠纷，应如何认定是否构成侵权？答：因撰写、发表批评文章引起的名誉权纠纷，人民法院应根据不同情况处理：文章反映的问题基本真实，没有侮辱他人人格的内容的，不应认定为侵害他人名誉权。文章反映的问题虽基本属实，但有侮辱他人人格的内容，使他人名誉受到侵害的，应认定为侵害他人名誉权。文章的基本内容失实，使他人名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。”本案中，文章内容绝大部分属实，而且并非针对中鲁公司专门撰写，也没有侮辱中鲁公司的内容，不应认定为侵害中鲁公司的商业信誉。
第四，一审判决不应支持中鲁公司就商业诋毁不正当竞争行为主张赔礼道歉的诉讼请求。在上海凯某生物科技有限公司等与上海某岸信息技术有限公司等商业诋毁纠纷上诉案（(2011)沪一中民五(知)终字第238号）中，上海市第一中级人民法院认为：“关于凯某公司要求在《科技日报》、《解放日报》、《人民日报》、《人民法院报》的醒目位置向其消除影响、赔礼道歉的诉讼请求。由于瀚某公司的不正当竞争行为侵害的主要是凯某公司的竞争优势和经济利益，财产属性是其主要属性，故凯某公司要求赔礼道歉的诉讼请求原审法院不予支持。”北京慧聪建设信息咨询有限公司与上海歌华展览策划有限公司商业诋毁纠纷上诉案（(2012)一中民终字第9877号）中，法院认为：“在关于歌华公司要求慧聪公司赔礼道歉的诉讼请求，由于双方均系企业法人，而商誉是企业法人的财产性权利，赔礼道歉不属于不正当竞争纠纷诉讼案件侵权人应承担的民事责任方式，故歌华公司该项诉讼请求缺乏法律依据，原审法院不予支持。”本案中，当事人双方均为企业法人，商业信誉是企业法人的财产性权利，赔礼道歉不属于不正当竞争纠纷诉讼案件侵权人应承担的民事责任方式。
综上所述，构成商业诋毁的虚假事实存在三种情形：1、全部捏造的无中生有的虚假事实；2、部分捏造的虚假事实；3、虽然属于真实情况，但由于表述不完整、不确切、不客观，足以引起他人误解的情形。除此之外，我们还需要综合考虑所谓的虚假事实是否足以引起当事人的社会评价受到不公正地减损。如果一方表述虽存在不完整、不确切、不客观的情形，但并未导致对方社会评价受到不公正地减损的，亦不构成商业诋毁不正当竞争行为。本案中，恰巧出现了这样的情形，如果露西公司执行一审判决中的赔礼道歉法律责任，将中鲁公司仿制卢克伊尔公司官网的事实进一步公之于众，不仅无助于恢复中鲁公司的商业信誉，反而会进一步降低社会公众对中鲁公司的社会评价，这也违背了赔礼道歉法律责任的立法本意。