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作者：曾德国
来源：知识产权司法鉴定
在著作权案件的司法鉴定中，由于涉及的作品种类繁多，为叙述简单起见，我们以文字作品为例。
在对文字作品的司法鉴定中，我们主要从以下几个方面进行比对：
1、通过综合比对
如小说或者剧本而言，检材与样本在题材选择、主要人物角色设置、人物性格特征、主要场景、细节描述、故事情节发展变化、结局等体现小说或者剧本核心内容方面进行比较，认定是否相同或者基本相同。
2、字数比对情况
检材与样本比较，各个章节的字数分别比对。检材的字数、样本的字数，以及检材与样本之间相同字数，字数相同比例。
3、错别字雷同
错别字在两个作品同一性比对中具有很强的特征指标意义。因此，检材与样本出现相同的错别字、标点符号，是判定两作品是否相同的主要特征之一。
仅就文字作品而言，在实际检案中，我们就遇到诸多问题：
1、综合比对的内容是属于思想、还是表达，或者二者兼有？
如小说或者剧本中，题材选择、主要人物角色设置、人物性格特征、主要场景、细节描述、故事情节发展变化、结局等体现小说或者剧本核心内容方面进行比较，不是单纯的文字比较，而是在文字的基础上，提炼而成的作品的中心内容、中心思想。这也是琼瑶与于正案件争议的焦点：一审时，法院在认定侵权上采用了情节“高度相似”性标准。法院认为：用于比对的文学作品中，人物关系结合基于特定人物发生的故事情节高度相似，则可以认定侵害著作权成立。
在两部作品的整体对比上，一审引入了“受众感受度”作为考量因素。法院认为，在著作权侵权案件中，受众对于前后两部作品之间的相似性感知及欣赏体验，也是侵权认定的重要考量因素。而以琼瑶方提供的在新浪网等进行的受众观赏体验相似度调查为参考，占据绝对优势比例的参与调查者均认为电视剧《宫锁连城》情节抄袭自原告作品《梅花烙》，法院据此推定，受众在观赏感受上，已经产生了较高的及具有相对共识的相似体验。
对于这一点，是属于司法鉴定还是社会调查？司法鉴定意见可以作为证据使用，而社会调查结论只能作为参考。
2、字数比对中存在的问题
（1）如何比对字数。我们曾经接到这样一个案件：两本书的比对，检材字数35万字，样本字数26万字。为了保持两本书的错别字特征，不能采取人工录入计算机，或者扫描录入计算机，这样都有可能增加或者减少错别字，影响到鉴定质量。检材与样本共61万字，我们完全由人工数字完成，工作量太大，是否会有更好的办法？
（2）单纯比较字数相同，不能突出内容的重要性。在检案中，我们还发现，单纯比较字数，带来的弊端。如检材有10万字，样本为硕士论文，有3万字。样本硕士论文中，文献综述部分1万字，一般性描述部分1.7万字，创新点（论文核心）部分0.3万字。检材与样本进行比较，文献综述部分相同字数0.4万字，一般性描述部分相同字数0.8万字，创新点（论文核心）部分相同字数0.2万字。实际上，其重点是创新点（论文核心）部分相同字数0.2万字，但是在鉴定中往往只是比较字数，没有对其内容的重要性进行分析。我在《中国版权》杂志发表的文章，建议根据样本内容的重要程度设置不同的权重，建立数学模型，得到重复系数。这样，可以充分体现各部分的重要程度，法官根据重复系数大小认定侵权程度。
（3）重复率的认识。通常情况下，在比较字数相同的情况下，还需要突出重复率。重复率是指检材与样本比较，其重复字数占检材字数的比率。如上例，10万字的检材中，与样本重复的字数1.4万字，其重复率为14%。但是，有的司法部门，却是另外一种理解，要求的是样本中有多少字相同，这样显得数字比较大，更有说服力。如上例，样本3万字中，与检材相同字数1.4万字，其重复率47%。由此，是否应该达成共识，重复率是指检材与样本比较，其重复字数占检材字数的比率？
这只是在文字作品的鉴定中遇到的一些问题，希望提出来与同行交流。
（曾德国，西南政法大学）