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来源：知产力（微信ID：zhichanli）
作者：刘进然 重庆索通律师事务所合伙律师
企业与劳动者签订竞业限制条款是企业保护商业秘密的重要手段，但通常企业又希望支付有限的补偿金作为支付对价，而约定过低的补偿金往往是诉讼过程中引发企业和劳动者关于竞业限制条款是否有效的导火索，本文将分享一个真实的案例对此予以探讨。以下探讨仅为笔者个人意见。
完美联姻
原告L公司是一家本地颇有知名度的水电设备制造商，国内市场做得有声有色，但苦于无法打开国际市场，被告周先生从事外贸业务多年，有意在机电设备外贸领域进行发展。2008年底，双方一见如故，周先生加盟L公司，担任海外市场负责人。周先生入职后利用其熟悉外贸业务的优势，立即在网站上进行市场推广，很快便取得极好的海外销售业绩，产品先后出口东南亚和南美市场。
双方为此签署了书面劳动合同，约定每月保底工资5000元，年底按业绩提成。L公司为确保其商业秘密和竞争优势，还在合同中约定劳动合同终止后，周先生不得从事相竞争行业，L公司另行按500元/月标准向周先生支付补偿金。
祸起飞单
2011年10月，双方劳动合同即将届满，周先生以其妻子的名义设立S公司，开始秘密的将通过L公司获得的外贸订单通过S公司进行销售。2012年3月，周先生提出离职，提出遭遇职业发展瓶颈，想换行业发展不再从事机电设备的外贸行业。
双方很快达成终止劳动关系协议，协议约定双方结算后，周先生欠L公司10万元借款不再归还，视为L公司向周先生支付的竞业补偿金协议，周先生遵守该协议签订起两年内的竞业限制，若周先生违反竞业限制，则应当支付等额违约金并承担损失。随后，L公司又按月累计向周先生支付了25450元补偿金。
2012年6月份，L公司突然发现在2011年底已经谈好准备签约的一个韩国项目的客户突然终止合作，并很快发现S公司的网站上公开了该公司的一个韩国项目，同时还在S公司的网站上发现周先生与L公司的秘鲁客户商务洽谈的照片，还发现L公司的阿里巴巴平台的邮件系统还绑定了周先生的一个私人邮箱并持续的发送询盘信息，而周先生在离职前突然永久性的删除该平台的将近300封邮件。
对簿公堂
2014年6月，在发现S公司已经于2013年将法定代表人变更为周先生后，L公司以周先生违反竞业限制为由，向劳动仲裁委提出仲裁，主张根据双方合同约定，周先生应当承担违约责任和相应损失，主张退还已经支付的125450元补偿金，并向L公司支付10万元的违约金。
周先生提出抗辩，主要的理由是终止劳动关系协议书中的10万元是工伤赔偿，并不是补偿金。双方在终止劳动关系协议中并未约定补偿金数额， L公司支付的125450元经济补偿金不足其离职前12个月的收入的30%，根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第6条（以下简称“《劳动合同法司法解释（四）》第6条”）的约定：“当事人在劳动合同或保密协议中约定竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿金，劳动这履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应当予以支持”，双方前述的竞业限制条款应当属于无效条款。
三锤定音
劳动仲裁委经审理后，认为双方签订的劳动合同和终止劳动关系协议真实有效，L公司按约向周先生支付了相应补偿金，周先生违反竞业限制义务，设立相竞争的企业并担任法定代表人，违反竞业限制义务，应当按约支付10万元的违约金，但双方终止劳动关系协议中并未约定已经支付的补偿金的退还条款，对L公司主张的退还已经支付的竞业限制补偿金的主张不予支持。
双方均不服仲裁结果，向法院提取诉讼，一审法院经审理后认定：双方先后签订劳动合同和终止劳动关系协议，终止劳动关系协议关于竞业限制的约定视为对原劳动合同的变更。双方对周先生离职前12个月的平均工资各执一词，双方对月工资为5000元无异议，周先生以银行流水证明其月工资为23990元不能成立。关于终止劳动关系协议中的10万元，至少包含竞业限制补偿金，周先生主张的10万元为工伤的证据不足，其主张不成立。此外，关于周先生主张的竞业限制补偿金低于其收入30%进而无效的观点，一审法院认为双方另有书面约定包含在10万元以内的补偿金标准，不适用《劳动合同法司法解释（四）》第6条的关于未约定补偿金时的相关规定。对于L公司主张的退还已经支付的125450元经济补偿金缺乏合同依据，不予以支持，维持了仲裁委的裁决。
双方均不服一审判决提起上诉，针对周先生坚持的关于竞业限制条款中补偿金不足其离职前12个月收入30%的而无效的观点，L公司抗辩认为《劳动合同法司法解释（四）》第6条规定是指劳动者履行了竞业限制义务的前提下，劳动者可以请求按照其前十二个月平均工资的30%支付经济补偿金的法律规定，并非对何种情况下导致竞业限制条款无效进行的规定。二审法院最终认定采纳了L公司的抗辩意见，认为周先生主张竞业限制条款无效，但并未举证证明存在《劳动合同法》第26条规定的劳动合同无效或部分无效的情形，应当承担举证不力的责任，维持了一审判决。
案件启示
本案虽然终审结束，但关于围绕劳动合同中约定的竞业限制补偿金低于劳动者离职前12个月平均工资的30%的约定是否有效的争议，以及在劳动者违约的情况下，已经支付的竞业限制补偿金是否应当退还的争议仍然存在。
一、关于劳动合同中约定的竞业限制补偿金低于劳动者离职前12个月平均工资的30%的约定是否有效问题
对于上述问题目前存在如下几种观点：
观点一：《劳动合同法司法解释（四）》第6条规定是未约定竞业限制补偿金的处理情况，不能适用于在劳动合同中已约定竞业限制补偿金的的情况。如果双方签订的劳动合同约定的补偿金低于劳动者离职前的30%，在劳动者遵守竞业限制的前提下，双方签订的合同真实有效，竞业限制金额不能调整。在劳动者未遵守竞业限制义务的前提下，更不能以此为理由主张竞业限制条款无效，比如一审中持有的观点。
观点二：《劳动合同法司法解释（四）》第6条是未约定竞业限制补偿金的处理情况，不属于《劳动合同法》中的效力性条款，无论约定的经济补偿金是否高低，均不影响劳动合同的效力，相应的劳动合同效力应当根据《劳动合同法》第26条予以裁决，比如二审即持有该观点。
观点三：《劳动合同法司法解释（四）》第6条的立法精神应当有条件的准用于已经约定竞业补偿金的情况。在劳动者遵守竞业限制义务的前提下，从竞业限制补偿金性质、双方缔约地位以及参考最低工资强制性标准等角度，双方签订的劳动合同有效，但双方签订的该合同中关于经济补偿金额的部分无效，应将经济补偿标准调高至当地最低工资标准。但在劳动者未遵守竞业限制义务的情况下，劳动者不能以该条来主张竞业限制条款无效。
鉴于司法实践中对此情况存在各种观点，为避免企业约定的补偿金数额的争议，我们建议企业对补偿数额是否导致竞业限制条款效力问题进行明确约定，比如约定“无论本协议中约定的竞业限制补偿金额是否最终被认定为有效或无效，均不会导致本协议其他条款无效”。
二、关于劳动者违反竞业限制义务的情况下，已经支付的竞业限制补偿金是否退还问题
本案中L公司最终虽然胜诉，但10000元的违约金救济还不足以弥补其向周先生支付的125450元的竞业限制补偿金的损失，仍然是得不偿失。而败诉的主要原因是法院认为双方在竞业限制协议中并未对劳动者违约的情况下，竞业限制补偿金是否返还进行明确约定。
但笔者认为法院的上述观点仍然值的商榷，双方在终止劳动关系协议中明确约定有“支付等额违约金并承担损失”的约定，L公司以此主张违约金和损失的双重救济存在法律依据。
《劳动合同法》第23就规定“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”该法第90条规定“劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”可见上述对于违反竞业限制而承担的违约金和赔偿损失属于独立的法律责任，应当分别承担。
《劳动合同法》第23条的违约金并没有以造成损失为前提，也就不具有补偿性的特征，法律之所以允许约定违约金，是为了防范劳动者预期可能给用人单位造成的直接或间接损失，具有惩罚措施。而赔偿金是指劳动者未履行竞业限制义务而给用人单位产生的经济损失而承担的赔偿责任，以实际损失为标准，具有补偿性质。对于违约劳动者的处罚是劳资双方自愿约定的惩罚性法律责任，参照《合同法》第114条第2款的规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加。”两者之间即使存在交叉，但仍然应当考虑实际损失与违约金之间的包含关系。
具体到本案，由于L公司支付了125450元补偿金，由于周先生的违约，相当于该125450元补偿金成为直接损失，而法院判决周先生支付的100000元的违约金还不足以弥补L公司的实际直接损失，至少应当参照合同法的上述规定予以部分支持L公司的超出违约金救济部分的直接损失25450元的赔偿主张。
当然，鉴于法院的上述观点以及劳动合同法本质上属于合同适用于约定优先的性质，企业更应该在竞业限制条款中明确约定如果劳动者违反竞业限制义务时，已经支付的竞业限制补偿金的退还内容，以及尚未支付的竞业限制补偿金的是否支付内容，并明确约定竞业限制违约金与补偿金退还以及赔偿金之间的关系。