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作者：陈哲
来源：赢在IP
近年来，因不当设置百度竞价排名推广关键词而导致的商标权侵权、不正当竞争纠纷不在少数，笔者参与办理多起同类案件，现将该类案件常见争议焦点整理如下，以供探讨。
百度竞价排名推广是由百度公司推出的有偿服务项目，企业在购买该项服务后，通过注册、登陆账户，提交关键词并设置相关内容，其推广信息就会率先出现在网民相应的搜索结果中。简单来说就是当网民采用某一被竞价购买的关键词进行检索时，检索结果页面会出现与购买该关键词的企业相关的内容。百度公司按照实际点击量进行收费，由企业产品的竞争激烈程度决定每次有效点击收费标准。
一、商标侵权之诉
当百度竞价排名推广服务中设置的关键词为相关权利人的商标或商标的一部分时，可能发生商标侵权诉讼。因“关键词”仅涉文字，前述“商标”为文字商标或图文组合商标。根据使用关键词的具体不同行为，可进一步细分为“检索结果明示”型和“后台使用”型。
（一）非商标法意义上的使用
“后台使用”型是指一方公司仅在竞价排名推广服务的后台设置相关关键词，且该关键词为权利人的商标或商标的一部分，而网络用户检索该关键词时，出现该公司推广链接搜索结果，但在搜索结果中未明示或突显该关键词[1]。
北京高院等司法判例认为，此种关键词的使用为“非商标法意义上的使用”[2]。商标的作用即是区分商品或服务的来源，即为相关公众在接受商品或服务时混淆了商品或服务的来源。此类情况使用关键词的行为仅仅是一种“工具性”、“指引性”、“筛选性”的使用，其作用在于供网络用户检索与该关键词具有较高相关度的网页，并不会产生或可能产生检索结果所链接的网页上的商品或服务来源于将该关键词注册为商标的权利人的混淆与误认。
（二）商品或服务不相同且不类似
“检索结果明示”型是指一方公司在竞价排名推广服务的后台设置相关权利人的商标或商标的一部分作为关键词，且当网络用户检索该关键词时，在推广链接搜索结果的标题中明示或突显该关键词。
此类情况下，法院审理的重点往往集中在“商品或服务是否相同或类似”[3]。购买竞价排名推广服务的公司的主要目的是参与竞争，提高市场份额及竞争力，商标一般容易构成相同或近似。
有些法庭在考量此类商标侵权案件时，主要评析推广的搜索结果链接网站整体上的商品类别，而不延伸至该网站所涉的具体商品或服务的商品类别[4]。例如，点击搜索结果链接进入软件下载页面，则有些法庭会考虑在“计算机软件”类商品是否构成商标侵权，而非在该计算机软件的功能、属性（例如：金融服务）等相关类别上是否构成商标侵权[5]。
因此，符合该条件的案件，应诉方可充分考量权利人商标权核定的商品或服务，以侵权证据所固定的链接网站为切入点，锁定“商品或服务是否相同或类似”之法庭争议焦点。
（三）不混淆或无混淆可能性
作为“后台使用”型的补充，“不混淆或无混淆可能性”可能被解释为“客观上不存在混淆与误认的可能”。因为商标的作用是用于识别商品或服务的来源，且商标侵权应考量相关公众在接受商品或服务时混淆了商品或服务的来源，但该推广链接搜索结果的可见部分并未使用权利人商标或商标的部分，不存在混淆与误认的可能。
作为“检索结果明示”型的补充，“不混淆或无混淆可能性”可能以“搜索结果主要识别部分”及“涉嫌侵权方的知名度”为论点。推广链接搜索结果不仅仅只有关键词，还包括标题、主文、图片、URL链接、说明等内容，此些内容亦为呈现给网络用户的识别部分。若前述内容作为搜索结果的主要识别部分，且结合涉嫌侵权方的知名度与美誉度证据，则法庭支持“不混淆或无混淆可能性”存在相当的概率。
二、不正当竞争之诉
竞价排名推广之诉往往涉及反不正当竞争法第二条、第五条第（一）、（三）项，第九条、第十四条的规定，权利人以侵害商标权及不正当竞争为由起诉的，往往涉及同一行为主张适用两种不同法律的情形。
（一）反不正当竞争法第五条
当权利人既主张商标侵权，又以反不正当竞争法第五条第（一）项为由主张“假冒他人的注册商标”的，法院一般认为，“《商标法》和《反不正当竞争法》第五条第(一)项均对假冒注册商标行为作出规制，两者属于特别规定与一般规定的关系，在解决法律规范冲突中应遵循特别法优于一般法的法律适用规则，在按《商标法》的规定对被诉侵权行为作出了商标侵权认定后，无须再援引《反不正当竞争法》的规定[6]。”
当权利人既主张商标侵权，又以反不正当竞争法第五条第（三）项为由主张“擅自使用他人的企业名称，引人误认为是他人的商品”的，法院会综合考量涉案关键词是否为企业名称抑或企业字号，再结合《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第五条的规定，评析权利人递交的证明其企业字号知名度的证据，作出是否违反该条款的判定。即使法院判定侵权方违反反不正当竞争法第五条第（三）项的规定，同时构成商标侵权及不正当竞争，但侵权行为系同一行为，所造成的损失后果也为同一后果，故法院对赔偿金额不会重复计算[7]。
（二）反不正当竞争法第二条
最高人民法院认为适用《反不正当竞争法》第二条的条件之一为：法律对该种竞争行为未作出特别规定[8]。
当竞价排名推广用户以“后台使用”型方式设置权利人商标或商标的部分作为关键词时，权利人往往以违反反不正当竞争法第二条，不当攫取权利人商业机会、不当侵占原属于或可能属于权利人的市场份额之不正当竞争为由起诉，且该诉讼请求一般会获得法院认可与支持[9]。
前述案件，涉嫌侵权方或可从该侵权行为是否为新型侵权方式且就该行为知识产权相关法律法规及反不正当竞争法第二章未作出明确规定、涉案行为是否确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或可责性、涉案不正当竞争行为是否实质上损害了权利人的合法权益等角度进行实体上的抗辩，以主张并未违反反不正当竞争法第二条的规定。同时，涉嫌侵权方可从侵权行为性质、主观过错、侵权类型、侵权持续时间、侵权所导致的后果等角度，主张低额赔偿或仅适当补偿[10]。
（三）反不正当竞争法第九条、第十四条
因竞价排名推广服务使用者在登陆账户以后，推广信息的标题、主文内容、URL链接、图片等所有内容均可自行设置，且考虑到该等用户抢占市场、推广商品的迫切性，其在编撰相关内容时，往往违反反不正当竞争法第九条就虚假宣传或第十四条就商业诋毁的规定。
权利人以推广链接所涉内容违反反不正当竞争法第九条或第十四条的规定为由起诉的，法院认为，其相关举证责任应由涉嫌侵权方承担，应当证明推广链接宣传内容客观真实，且有明确的来源，以证其并不违反反不正当竞争法第九条的规定；同时，涉嫌侵权方亦应当证明其并未捏造、散布虚伪事实，并未损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，不违反反不正当竞争法第十四条的规定[11]。
现代商业模式与传统模式已有较大差异，传统类型化的商标侵权及不正当竞争行为往往无法囊括市场中所有的侵权类型，进而，我们认为，涉诉方可综合考量案件具体事实、技术背景等情况，就涉互联网商标侵权及不正当竞争案件进行全面的应诉与答辩。
[1]商标权人或关键词使用人均可以向百度公司要求不对检索结果当中的关键词进行明示或突出显示。
[2]参见（2013）高民终字第1620号民事判决书
[3]参见（2012）渝一中法民初字第00430号民事判决书。
[4]参见(2013)沪高民三(知)终字第98号民事判决书。
[5]参见（2014）浙杭知初字第1250号民事判决书。
[6]参见(2013)沪高民三(知)终字第59号民事判决书。
[7]参见(2014)鲁民三终字第144号民事判决。
[8]参见(2009)民申字第1065号。
[9]参见(2013)西民四初字第00227号民事判决书。
[10]参见北京市东城区人民法院(2013)东民初字第13660号、北京市海淀区人民法院（2010）海民初字第21902号、重庆第一中级人民法院(2012)渝一中法民初字第00430号、上海市高级人民法院(2013)沪高民三(知)终字第98号、上海市高级人民法院（2013）沪高民三（知）终字第59号、杭州市滨江区人民法院（2011）杭滨知初字第11号、北京市第一中级人民法院（2011）一中民终字第11137号、南京市玄武区人民法院（2013）玄知民初字第11号、南京市鼓楼区（2012）鼓知民初字第183号等民事判决书。
[11]参见(2015)一中民(知)终字第860号民事判决书。