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——评周亚诉蔡江林侵害外观设计专利权纠纷案
文/邹征优 江西省高级人民法院民三庭
案号：（2012）洪民三初字第55号
（2013）赣民三终字第15号
〖裁判要旨〗
同一项外观设计，双方出示不同申请日的外观设计专利证书，法官遵循同一发明创造只授一项专利权原则，可以直接否定专利申请日在后的专利权法律效力。二审中，被控侵权人有证据证明涉案专利在专利申请日前有人已公开宣传相同产品，应认定涉案专利属于现有设计，他人使用不构成专利侵权。
〖案情介绍〗
周亚诉称，2012年2月21日，国家知识产权局授予周亚“玻璃贴纸（倩影）”外观设计专利，专利号为ZL 201230033380.0。2012年8月30日，蔡江林在其经营的南昌县丽彩门业销售“相依相偎”玻璃贴纸，与周亚设计的“玻璃贴纸（倩影）”完全相同。周亚以“玻璃贴纸（倩影）”美观大方,应用范围广,极具美观性及商业用途，请求法院判令蔡江林立即停止销售侵犯周亚外观设计专利权的商品，赔偿经济损失10万元。
蔡江林辩称，周亚所诉的“玻璃贴纸（倩影）”，蔡江林已获专利权且已经广泛使用，请求法院驳回周亚诉讼请求。
江西省南昌市中级人民法院审理认为，周亚系“玻璃贴纸（倩影）”专利权人，该外观设计专利权处于有效状态，应受法律保护。外观设计专利的图案为花朵，经比对与被控侵权产品的形状相同，即均由若干个相同图案单元有序排列的花朵图案组成，其构图方法、表现方式也相同。由于蔡江林的被诉侵权设计与周亚外观设计专利具有上述相似特点，很容易使一般消费者将蔡江林被诉侵权设计混淆认同为周亚的专利产品。因此，蔡江林的被诉侵权设计侵犯了周亚的外观设计专利权，应承担相应的侵权责任。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条判决蔡江林立即停止销售侵害周亚外观设计专利“玻璃贴纸（倩影）” (专利号：ZL 201230033380.0)的商品，赔偿周亚经济损失2万元。
蔡江林不服一审判决，向江西省高级人民法院提起上诉称，在周亚申请专利之前，“玻璃贴纸（倩影）”已在市场广泛流通，蔡江林的行为不构成侵权，请求撤销原判，改判驳回周亚的诉讼请求。
二审中，蔡江林补充提交的证据有：1.南昌丽彩复合材料销售单（2012年1月31日—2012年2月29日）共352张，农业银行6228***215账号（2012年1月10日—2012年3月3日）明细打印清单2张。证明蔡江林在2012年以前就开始销售涉案产品。2.中国对外贸易广州展览总公司参展确认表（订单编号33446）、广州市地税发票（发票号09351319），从百度搜索“2011广州建博会10.1馆”后，点击http://xiongjunhui.blog.163.com/blog/static/1914280602011626104241805网页（蔡江林利用法院计算机当场在因特网上搜索该网页），该网页有2011广州建博会参展企业名录1，向下拖动滚动条，可看到“温州丽都装饰材料有限公司 10.103”、“南昌丽彩强化耗材有限公司11.144E”字样。证明蔡江林参加了2011年广州建博会，在温州丽都展位获得艺都彩膜2011第八期宣传册。3.2013年6月25日购货收据及丽都彩膜2013第11期宣传册，该宣传册所载资料编号目录以及商品名称与艺都彩膜2011第八期宣传册均相同，据此证明艺都彩膜2011第八期宣传册确为周亚的资料，不可能第三方掏钱为周亚做宣传；在2010年至2011年“玻璃贴纸（倩影）”产品已在市场销售，早于涉案专利申请日2012年2月21日。
周亚二审辩称，蔡江林未经许可销售涉案产品，应停止侵权并赔偿损失。蔡江林既主张被诉侵权设计自己有专利权，又矛盾地证明在其专利申请日前市场上已有相关产品，导致其自有专利丧失新颖性。请求驳回蔡江林的上诉，维持原判。
江西省高级人民法院审理认为，南昌丽彩复合材料销售单中有部分与农业银行明细记载的时间和金额能相互对应,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第七条的规定，可以认定用销售单记载销售货物情况的做法符合当事人的交易习惯。综合2013年6月25日购货收据及中国对外贸易广州展览总公司参展确认表（订单编号33446）、广州市地税发票（发票号码09351319）能印证蔡江林获得艺都彩膜2011第八期宣传册和丽都彩膜2013第11期宣传册的渠道合法。南昌丽彩复合材料销售单和农业银行6228***215账号明细，能够证明蔡江林在2011年11月7日和2012年2月13日已销售与周亚“玻璃贴纸（倩影）”外观设计专利相同的产品。丽都彩膜2013第11期宣传册和艺都彩膜2011第八期宣传册的封二均印有周亚其他外观设计专利证书图片，宣传册中印有与外观设计专利“玻璃贴纸（倩影）”相同的图案，凭日常生活经验即可判断在2012年2月21日前涉案外观设计专利申请保护的图案已被公开，依据《中华人民共和国专利法》第六十二条、第六十九条第二项，判决撤销南昌市中级人民法院（2012）洪民三初字第55号民事判决，驳回周亚的诉讼请求。
〖法官评析〗
被控侵权人在一、二审诉讼中提出不同的抗辩理由，既涉及人民法院在民事诉讼中对专利权的有效性判断，又牵涉二审诉讼程序能否直接提出现有设计抗辩等法律问题。对此，笔者作如下评析。
一、同一项外观设计，双方出示不同申请日的外观设计专利证书，法官遵循同一发明创造只授一项专利权原则，可以直接否定专利申请日在后的外观设计专利权法律效力。
本案中，周亚请求人民法院保护的外观设计专利权的申请日为2012年2月21日，蔡江林用来抗辩的外观设计专利权的申请日为2012年2月23日，且两者用以表示该产品外观设计保护范围的照片完全相同。
如何评判蔡江林实施自己的外观设计专利权的抗辩，实质是评价两项外观专利权的法律效力。有意见认为，国家知识产权局对同一项外观设计专利以不同名称，授予不同当事人外观设计专利权，即使授权错误，也应当由国家知识产权局专利复审委员会撤销蔡江林的外观设计专利权。然后再由人民法院判定蔡江林侵害周亚的外观设计专利权。
《中华人民共和国专利法》第九条规定“同样的发明创造只能授予一项专利权。…… 两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人”。笔者认为，外观设计专利未经实质审查，前后两项外观设计专利的图片或照片相同，后一项外观设计专利属于重复授权，了解专利法的普通民众都会判定后者外观设计专利无效。一审法院正是循着这一思路，判定蔡江林侵害周亚的外观设计专利权。
二、二审诉讼程序中，被控侵权人能否直接提出现有设计抗辩。
被控侵权人一审未提现有设计抗辩，而在二审提出现有设计抗辩，法院能否审理并作出裁判，司法实务中有两种截然不同的意见。
一种意见认为，民事诉讼法第一百六十八条[1]规定“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”，一审未审理的事实，二审不予审理。也就是说，被控侵权人一审未主张现有设计抗辩，该现有设计的事实直接进入二审，属于超出一审审理范围的新事实。因此，二审法院直接驳回上诉人的现有设计抗辩。
笔者认为，二审应否对超出一审审理范围去审理现有设计抗辩的事实和上诉请求，实质是民事诉讼理论与专利新颖性要求的博弈。专利法第六十二条规定“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权”，此为现有设计抗辩的法律依据。专利法的宗旨是鼓励创新、要求保护的权利具备新颖性。第四十五条规定“自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效”。可见，对现有设计的抗辩，只要在专利权有效期限内即可行使。对于二审中提出的现有设计抗辩，法院应当予以审理并作出裁判。具体到本案，在二审法庭辩论终结前，被控侵权人直接提出现有设计抗辩的，二审法院应当审理，如果现有设计抗辩成立，可直接改判被控侵权人不构成侵权。至于被控侵权人二审提出的证据是否为逾期提供证据[2]还是二审新证据，法院可根据不同情形对被控侵权人予以训诫、罚款，这不是本文讨论的范畴。
三、对本案被控侵权人主张现有设计抗辩证据的审查细节。
被控侵权人提交的艺都彩膜2011第八期宣传册，是其主张现有设计抗辩主要证据。周亚质证认为该宣传册并非官方的公开出版物，宣传册上所载的时间很容易更改，私人印制的宣传册不能证明涉案专利已进入自由公知状态而丧失新颖性，且上诉人并没有证据证明这几本私人印刷品的合法来源，也没有证据证明印刷品进入公众可以使用的范围。
1. 依市场交易习惯进行逻辑推理。笔者在审理本案时认为，生产者为方便销售商和消费终端客户选择购买产品，通常会将用于销售的商品登载于产品宣传册，作为展示其商品的方式，这是众所周知的市场营销习惯。
周亚和蔡江林共同参展2011广州建博会，在建博会推销介绍自己的产品是每位参展者的愿望，综合2013年6月25日周亚出售产品时提供购货收据和丽都彩膜2013第11期宣传册，尤其艺都彩膜2011第八期宣传册和丽都彩膜2013第11期宣传册的封二均印有周亚其他外观设计专利证书图片，依照“他人不可能无缘无故为周亚宣传产品”的日常生活经验即可判断该宣传册为周亚印制，且已将与外观设计专利“玻璃贴纸（倩影）”相同的图案公开。
2. 依证据规则，综合判断无版权栏宣传册的出版时间。《世界版权公约》[3]第六条规定“本公约所用的‘出版’一词，系指以有形形式（对某种作品以一定的方式）进行复制，并向公众中发行的能够阅读或可看到的作品复制品”。结合以往版权案件审理实务来判断印刷品类出版物的“出版之日”，也就是现有技术专利法意义上的“公开之时”。艺都彩膜2011第八期宣传册没有版权栏，但可证明系从周亚展位获得，其封二有周亚专利证书图片，依照“他人不可能无缘无故为周亚宣传产品”的日常生活经验即可判断周亚为该宣传册印制，该出版物的功能系向公众阅读、欣赏和推销产品，属于专利法意义上的公开。参照《世界版权公约》第三条将版权符号?（或Copyright）后所记载的时间明确规定为“首次出版年份”的本意，至少可认定该出版物出版时间为2011年，早于涉案外观设计专利申请日2012年2月21日；再结合2011广州建博会参展时间为2011年7月8日至2011年7月11日，可进一步确定涉案外观设计专利法意义上的公开时间最早应在2011年7月8日，故艺都彩膜2011第八期宣传册所公开的图案构成涉案外观设计专利申请日之前的现有技术。
[1]本案例均使用现行有效法律条文进行评析。
[2]见民事诉讼法第六十五条。
[3]《世界版权公约》1971年7月24日于巴黎修订，1992年10月30日起对中国生效。
作者：邹征优（zouzhengyou@126.com）
单位：江西省高级人民法院民三（知识产权）庭