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作者：高锦荣
来源：中国标局
仅凭系争商标申请注册人提交的系争商标使用、知名度的证据是不能得出“已经形成稳 定的市场秩序，相关公众能够将之与引证商标相区分”的结论的。
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（以下称《意见》）：
第1条规定：“对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。”
实践中，考虑商标使用情况，允许商标标识近似的商标共存的情况主要有两种：
01是依据在后申请注册商标的注册人提交的使用证据，判定在后商标通过长期使用已经 具有一定知名度，从而其与引证商标在市场上共存不易引起相关公众的混淆，不构成近似商标。典型案例之一就是（法国）拉科斯特股份有限公司、（新加坡）鳄鱼 国际机构私人有限公司与（香港）鳄鱼恤有限公司之间就鳄鱼图形商标和相关文字商标之间的共存。
02是在后注册的商标申请人有在先注册商标，其主张在后商标是在先商标的延伸注册，不会损害他人的利益。
对此，北京市高院在（2014）高行（知）终字第1992号判决中明确表达了以下观点：
“在先商标的申请注册并不必然导致在后商标应当获准注册，若在后申请注册的商标与他人在先注册商标形成商标法第二十八条所规定 的情形，应当不予核准。商标的延伸注册应当从该标识所蕴含的商誉进行考量，若在先注册商标的使用及宣传所形成相关标识能够与商品来源的提供者确定一一对应 关系，并且该商誉能够延展至在后申请注册商标标识的，则应当从在后申请注册商标是否会与他人在先申请注册商标造成相关公众混淆、误认的角度进行分析，若不 构成对商品来源的混淆时，可以予以核准在后商标的申请注册。”
在该案中，法院最终认定太太乐公司所提交证据并不足以证明其在先第3198511号“太太乐及图”商标所形成的商誉，足以使被异议商标与太太乐公司形成稳定的对应关系，从而与引证商标相区分，不会造成相关公众的混淆。在第7126321号图形商标异议复审案中，我委判定被异议商标与第3545930号引证商标近似，法院在一审程序中认为被异议商标可视为在先花图形的延伸注册，判定被异议商标与引证商标不近似。
我们认为：
一方面，从《商标法》第三十条“禁止混淆”的立法目的出发，商标近似判定要以是否容易导致混淆作为判断标准，即使系争商标的标志本身与引证商标较 为近似，若系争商标经过长期使用已经具有较高的知名度，形成了稳定的市场秩序，相关公众能够将之与引证商标相区分而不易产生混淆时，应判定系争商标与引证 商标未构成近似商标，允许其共存。
但是，另一方面，应严格掌握“已经形成稳定市场秩序”的判定标准和证据要求，将前述最高法院《意见》中的相关规定作为商 标近似判定的个别例外情形加以适用，而不可随意降低标准，扩大适用，特别是在商标注册审查和异议程序中更应谨慎适用。
具体原因在于：
一、是我国《商标法》实 行商标注册制度，为避免与他人在先注册商标权相冲突，民事主体在申请注册和使用某商标时，应进行合理避让，尽量消除商业标志混淆的可能性，商标注册的公示 性也为合理避让提供了的充分保障。对于尚处于商标注册审查和异议程序中的未注册商标而言，除非在案证据可以证明在引证商标申请注册日之前，其已经过持续使 用形成了“稳定的市场秩序”而不致混淆，对依据引证商标申请注册日之后的使用证据请求获得近似商标标志共存的请求，应从其申请人未尽到合理的注意和避让义 务的角度出发不予支持，否则法律为在先商标注册人预留的权利空间就会被不断侵占，背离我国《商标法》“注册在先”、“禁止混淆”的制度设计。
二、是实践中， 即使标志近似的系争商标与引证商标在市场上长期共存，且已建立较高市场声誉，也并不必然排除相关公众对二者产生混淆的可能性，其市场声誉或许就是相关公众 认为二者同属一家或存在特定关联关系而在相互依存中产生、建立的。因此，仅凭系争商标申请注册人提交的系争商标使用、知名度的证据是不能得出“已经形成稳 定的市场秩序，相关公众能够将之与引证商标相区分”的结论的。系争商标申请人还应提供相关公众不易将系争商标和引证商标相混淆等证据予以证明。