合肥知识产权律师网
文/芮松艳
【裁判要旨】
北京谷翔公司在网站中片段式提供原告作品的行为，并未与原告作品的正常使用方式相冲突，且未不合理损害原告利益，构成合理使用行为。被告谷歌公司对于原告作品的全文复制行为，会对原告的市场利益造成潜在危险，未构成合理使用行为。
【案 号】
一审：北京市第一中级人民法院 （2011）一中民初字第1321号
二审：北京市高级人民法院 (2013)高民终字第1221号
【案 情】
原告：王莘（笔名棉棉）
被告：北京谷翔信息技术有限公司（简称北京谷翔公司）
被告：谷歌公司
本案为国内唯一一起涉及谷歌数字图书馆的侵犯著作权纠纷案件。本案原告王莘（笔名棉棉）为涉案作品《盐酸情人》的作者。被告谷歌公司为谷歌数字图书馆的制作者，其在制作该数字图书馆的过程中全文复制了原告涉案作品。此后，被告谷歌公司将该作品提供给在其中国的关联公司被告北京谷翔公司，由该公司在其经营的谷歌中国网站上向网络用户进行片段式提供（即提供页面中仅显示相关页内容的两三个片段提供，每个片段约有两到三行，该页面中并不显示图书页面的全部内容）。
原告王莘主张两被告未经其许可全文复制其作品并在谷歌中国网站上进行传播的行为构成对其复制权及信息网络传播权的侵犯，因此，要求两被告停止侵权并赔偿损失。被告谷歌公司认为因其仅实施了对原告作品的全文复制行为，而该复制行为发生在美国，故中国法院对该行为不具有管辖权。被告北京谷翔公司则认为，因谷歌中国网站仅提供图书的搜索链接服务，并不直接提供作品，且网站内容中仅涉及作品“片段”，被告对此亦无主观过错，故作为该网站的经营者，其不应承担侵犯信息网络传播权的责任。
【裁 判】
北京市第一中级人民法院经审理认为：因只要民事案件中的侵权行为地之一位于中国，中国法院即对整个案件具有管辖权，而本案所涉及谷歌中国网站的经营地点位于中国，故作为被诉信息网络传播行为的侵权行为地，中国法院对本案具有管辖权。在此基础上，法院认为，因被告北京谷翔公司并无证据证明其实施的搜索链接行为，故可以认定其提供的是信息网络传播行为。虽然被告北京谷翔公司实施这一行为并未经过原告许可，但鉴于该行为符合合理使用行为的实质条件，构成合理使用行为，故被告北京谷翔公司实施的这一行为并未构成对原告信息网络传播权的侵犯。对于被告谷歌公司实施的全文复制行为，法院则认为，因全文复制行为会与原告作品的正常作用相冲突，且已对原告作品的市场利益造成潜在危险，将不合理损害原告的合法权益，故这一全文复制行为未构成合理使用，在被告谷歌公司未经过原告许可的情况下，这一行为构成对原告复制权的侵犯。
综上，在结合考虑原告的知名度、涉案作品的字数、行业内的稿酬标准、谷歌公司的使用方式及主观恶意等因素的情况下，法院判令被告谷歌公司停止侵权，并赔偿原告经济损失5000元，合理支出1000元。
被告谷歌公司不服，向北京市高级人民法院提起诉讼，北京市高级人民法院经审理判决：驳回上诉，维持原判。
【评 析】
本案既涉及到网络环境下著作权的保护，亦涉及对著作权传统理论的理解与适用，以下问题尤其值得关注：
一、被告北京谷翔公司是否实施了信息网络传播行为。
本案中，原告主张被告北京谷翔公司经营的谷歌中国网站向公众提供涉案作品的行为属于信息网络传播行为，但被告北京谷翔公司主张该行为仅系搜索、链接服务行为。因上述两类行为具有不同的侵权认定要件，因此，法院首先要对这一行为的性质予以确认。
对于何为“信息网络传播行为”，《中华人民共和国著作权法》虽然未予规定，但因“信息网络传播权”对应的行为即为信息网络传播行为，因此，依据著作权法第十条第（十二）项有关信息网络传播权的规定可知，信息网络传播行为是指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的行为。依据上述规定可知，信息网络传播行为包括“有线或无线方式”、“公众”、“个人选定的时间和地点”、“提供行为”等多个要件。本案中，原、被告的分歧则主要体现在对“提供行为”这一要件的不同理解。
对于何为“提供行为”，司法实践中曾存在过服务器标准与用户感知标准的分歧。但随着对信息网络传播行为理解的不断加深，这一分歧正在逐渐消失。北京市高级人民法院2010年出台的《关于网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）》第2条对服务器标准进行了确认。[1]由该规定可以看出，如果被诉作品并非处于被告服务器，则即便被告网站的外在表现形式会使得网络用户误认为是被告在提供作品，亦不能认定该行为属于信息网络传播行为。该规定颁布后，北京法院系统基本对该问题已达成共识。
在确认“提供行为”的认定应采用服务器标准的情况下，随之而来应解决的问题是如何证明被诉作品处于被告服务器中这一事实。这一问题的核心在于举证责任的承担，即应由原告还是被告承担对这一事实的举证责任。
对此，北京市高级人民法院的指导意见第8条[2]以及2013年施行的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第四条中[3]均明确规定，上述规定意味着，通常情况下，如果网络用户在被告网站的页面下即可以获得相关内容，则除非被告提交反证，否则可推定该内容存储于被告网站的服务器中，并进而认定被告实施了提供行为。
之所以作此推定，是因为被告网站服务器处于被告的控制下，原告通常只能固定该网站网页中所显示的内容，而对于相关内容的具体存储位置客观上很难取证证明。如果在相关内容处于被告网站页面中的情况下，仍不能推定被告网络服务器中存有该内容，则将意味着除非被告自认，否则原告客观上将无法举证证明任一网站实施了信息网络传播行为，这显然有悖公平，也对原告苛以过高的举证责任。据此，在结合考虑原被告双方举证可能性的情况下，依据网页中显示内容而作出上述推定具有合理性。当然，这一推定并非不能被推翻，只是这一举证责任应由被告承担，即如果被告对此不予认可，则其应提交相关反证。
具体到本案，由原告提交的公证书中可以看出，涉案网站提供涉案作品的整个过程均在涉案网站页面下，既未跳转到其他网站的页面中，其地址栏中的网址亦未变更为其他网站的地址。故上述情形可以初步推定涉案作品系存储于被告北京谷翔公司所经营的涉案网站的服务器中。被告北京谷翔公司虽主张其提供的系搜索链接服务，涉案作品并不存储于其服务器中，但其并未提交相应证据佐证。同时，对于涉案网站在其提供图书搜索链接服务时，为何整个过程均会一直处于涉案网站页面下，被告北京谷翔公司虽称系由涉案网站中所采用的图书搜索这一新模式所导致，但对于这一图书搜索模式如何导致这一情形的出现，其亦并未做出解释，且认为该事实属于客观上难以证明的事实，无法举证。被告谷翔公司的上述理由显然难以让人信服。鉴于此，在被告北京谷翔公司既未提交反证，亦未进行合理解释的情况下，考虑到整个涉案传播过程均处于被告北京谷翔公司网站页面中，法院合理认定涉案作品存储于被告北京谷翔公司的服务器中，被告北京谷翔公司实施了对涉案作品的信息网络传播行为。被告北京谷翔公司认为其提供的系搜索、链接服务行为的主张不能成立。
二、被告北京谷翔公司片段式提供涉案作品的行为是否构成合理使用行为。
判断他人实施的行为是否构成对著作权的侵犯，通常应考虑以下要件：是否实施了著作权人控制的行为；是否经过著作权人许可；是否构成合理作用。
具体到本案，鉴于涉案网站中提供涉案作品的行为构成信息网络传播行为，且被告北京谷翔公司明确认可该行为并未取得著作权人的授权，故判断该行为是否构成侵权的关键在于其是否属于对原告作品的合理使用。
著作权法有关合理使用的规定体现在第二十二条，该条款中明确规定了十二种可能构成合理使用的情形，除此之外并无兜底条款。这一立法模式意味着，除上述十二种情形之外的其他类型的行为均不应被认定构成合理使用行为。鉴于上述十二种情形中并不包括本案所涉片段式的提供行为，故如严格依据著作权法的规定，其显然不应被认定构成合理使用行为。
但司法实践中，法院在一些案件中已突破现行著作权法规定，认定除上述十二种情形以外的其他行为构成合理使用行为。如在覃绍殷案中，法院认定被告在拍卖预展图册中对于原告作品的使用构成合理使用。[4]在吴锐案中，法院认为被告经营的图书搜索类网站中对于原告作品片段的使用构成合理使用，[5]等等。在现有案件中已提供了突破现行法律规定认定合理使用行为的先例，且在一些情况下如不认定涉案行为构成合理使用确会对公众利益产生较大影响的情况下，本案所需要解决的问题即在于判断涉案信息网络传播行为行为是否符合合理使用的“实质条件”。
结合考虑合理使用制度的设立目的、著作权法第二十二条及《中华人民共和国著作权法实施条例》第二十一条具体规定可以看出，如果某一行为虽属于著作权所控制的行为，但其不影响著作权人对作品的正常利用方式，且不会对著作权人的利益造成“不合理”的损害，则该行为符合合理使用行为的“实质条件”。当然，判断某一行为是否会对著作权人的利益造成“不合理”的损害，并无统一的判断标准，而应结合具体情形予以判定。
具体到本案，在综合考虑如下因素的情况下，法院对于这一合理使用问题持肯定态度：
1、涉案信息网络传播行为并不属于对原告作品的实质性利用行为，尚不足以对原告作品的市场价值造成实质性影响，亦难以影响原告作品的市场销路。
本案中，原告作品为文字作品，原告创作涉案作品的根本目的在于通过文字表述向读者传递其思想感情，因此，对于无法使读者相对完整地获知作者思想感情的使用行为，较难认定其属于对原告作品的实质性使用行为。本案中，被告北京谷翔公司对原告作品的使用系片段化的使用，其所提供给网络用户的既不是“连续”的作品章节，亦不是作品的“整个”段落，而仅是作品中的片段，每一片段一般为两三行或三四行，且各个片段之间并不连贯。这一使用方式使得网络用户在看到上述作品片段后，较难相对完整地知晓作者所欲表达的思想感情。鉴于此，法院认为，这一行为尚未构成对原告作品的实质性利用行为。同时，涉案网站的这一片段化提供行为客观上亦较难满足网络用户对此类作品的基本需求。用户如欲阅读该作品，通常会依据网页中所提供的涉案网页中已载明的原告作品名称、作者名称以及相关出版信息等信息采用购买的方式获得这一作品。鉴于此，法院认为，被告北京谷翔公司实施的涉案行为客观上尚未对原告作品的市场销售起到替代作用，不足以对原告作品的市场价值造成实质性影响，亦难以影响原告作品的市场销路。
2、涉案信息网络传播行为所采取的片段式的提供方式，及其具有的为网络用户提供方便快捷的图书信息检索服务的功能及目的，使得该行为构成对原告作品的转换性使用行为，不会不合理地损害原告的合法利益。
本案中，由涉案网站所采取的片段式的提供方式可以看出，其对于原告作品的传播行为并非为了单纯地再现原作本身的文学艺术价值或者实现其内在的表意功能，而在于为网络用户提供更多种类、更为全面的图书检索信息，从而在更大范围内满足网络用户对更多图书相关信息的需求。鉴于保护著作权人利益以及促进作品的传播一直以来均是著作权法两个并行不悖的基本原则，著作权法为著作权人所提供的保护其范围及程度不应影响公众对作品以及作品信息的合理需求，故在涉案片段式使用行为并未实质性地再现原告作品表意功能，且又在较大程度上实现了相应图书信息检索功能的情况下，这一行为已构成对原告作品的转换性使用，不会对原告对其作品的正常使用造成影响，亦不会不合理地损害原告的合法利益。
综上，被告北京谷翔公司实施的涉案信息网络传播行为虽然未经原告许可，但鉴于其并未与作品的正常利用相冲突，也没有不合理地损害著作权人的合法利益，因此，该行为属于对原告作品的合理使用，并未构成对原告信息网络传播权的侵犯。
三、被告谷歌公司的全文复制行为是否构成合理使用行为。
基于与涉案信息网络传播行为相同的理由，本案中，判断谷歌公司的全文扫描行为是否构成对原告复制权的侵犯，其关键亦在于该行为是否构成合理使用行为。
依据前文所提到的认定合理使用的实质条件，法院在结合考虑如下因素的情况下，认定涉案全文复制行为未构成合理使用行为。
1、就行为方式而言，这一“全文复制”行为已与原告对作品的正常利用方式相冲突。
著作权人对于作品的正常利用方式以著作权法第十一条中规定的具体利用方式为限，其中最为基本亦最为重要的一种方式即为复制行为。依据著作权法的规定，如果他人希望复制著作权人的作品，则其有义务向著作权人支付“许可费”，该许可费即为复制权为著作权人所带来的经济利益，而发放许可亦即属于对作品的正常利用方式。当然，并非“任何程度”的复制行为均会与著作权人对作品的正常利用方式相冲突，否则将不会存在针对复制行为的合理使用情形。但无论如何，复制程度最高的“全文复制”行为，显然应属于此种情形。如果全文复制行为亦不被认定与著作权人对作品的正常利用方式相冲突，则必将使得著作权人对于复制行为的控制缺乏实质意义，亦使得著作权法中对于复制行为的规定形同虚设。鉴于此，法院认为，在谷歌公司所实施的是全文复制行为，而该行为必然影响到原告对作品的复制行为收取许可费的情况下，该行为已与原告对作品的正常利用相冲突。
2、就行为后果而言，这一全文复制行为已对原告作品的市场利益造成潜在危险，将不合理地损害原告的合法利益。
本案中，原告虽无证据证明被告谷歌公司除全文复制行为外，亦同时实施了其他后续传播行为，但这一全文复制行为却会在以下两方面对原告的市场利益造成潜在危险：
其一，这一全文复制行为会为“谷歌公司”未经许可对原告作品进行后续利用提供很大程度的便利。本案中，由查明事实可知，谷歌公司之所以对作品进行全文复制行为，其目的并不仅仅在于复制行为本身，而在于为用户提供相应作品，也就是说，其复制的目的在于对作品的“后续利用”。虽然原告主张后续的利用行为系以与权利人合作为前提，但很显然，原告对于谷歌公司是否会在后续利用作品之前取得其许可并无控制能力，考虑到在全文复制的情况下，谷歌公司对原告作品的后续使用行为显然更加容易，法院合理认为，谷歌公司这一全文复制行为会为原告利益带来很大潜在风险。
其二，这一全文复制行为亦会为“他人”未经许可使用原告作品带来较大便利。虽然谷歌公司所复制的原告作品系保存于谷歌公司的服务器中，但就现有技术而言，他人通过破坏技术措施等方法获得谷歌公司存储在其服务器中的原告作品，并非不具有可操作性，因此，谷歌公司这一全文复制行为不仅有利于其本身对原告作品的后续利用，亦会对他人未经许可利用原告作品带来便利。
基于上述考虑，法院认为，谷歌公司对原告作品进行全文复制的行为已与原告作品的正常利用相冲突，亦会不合理地损害著作权人的合法利益，这一复制行为并未构成合理使用行为，已构成对原告著作权的侵犯。
四、与本案相关的其他问题
本案中，法院除对被诉复制行为及信息网络传播行为是否侵权作出认定之外，亦对以下问题得出结论。
1、被告北京谷翔公司的信息网络传播行为构成合理使用，并不意味着谷歌公司的“全文复制”行为亦构成合理使用。
实践中有观点认为，因被告北京谷翔公司实施的涉案信息网络传播行为系以复制为前提，因此，如认定该信息网络传播行为构成合理使用，则意味着被告谷歌公司的“全文复制”行为亦构成合理使用行为。
对此，法院指出，虽然法院已认定被告北京谷翔公司实施的涉案信息网络传播行为构成对原告作品的合理使用，而该行为系以对原告作品的复制为前提，但因该信息网络传播行为系片段式提供行为，其目的在于使网络用户对原告作品具有一定程度的了解，而为这一目的而进行复制行为仅需涉及原告作品的一部分即可，并不以全文复制为前提，且本案现有证据中亦无法看出涉案网站已全文复制原告作品，故该信息网络传播行为构成合理使用仅意味着为该行为而进行的“部分”复制行为构成合理使用行为，与被告谷歌公司实施的“全文”复制行为的是否构成合理使用并无必然联系。
此外，笔者要强调的是，虽然现有著作权法第二十二条规定的各种合理使用行为中，很多均以复制为前提，但这并非意味着只要以合理使用为目的的任何程度的复制行为均构成合理使用行为，全文复制行为原则上较难被认定其构成合理使用行为。例如，著作权法第二十二条有关“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”的行为中，很可能包含对他人作品的复制行为，但如果这一复制行为属于全文复制，则即便其以个人学习为目的，亦较难认定其构成合理使用。原因在于，著作权法第二十二条中所规定的各种使用行为只有在同时符合著作权法实施条例第二十一条有关三步检验法规定的情况下，才可能构成合理使用行为。而依据三步检验法可知，合理使用行为的认定前提之一在于，这一行为不会为著作权人利益造成不合理的损害。但对于个人全文复制他人作品的行为而言，即便其是以个人学习为目的，但这一全文复制行为很可能会使权利人少销售该作品一份，因此，很难认定其对著作权人的利益未造成不合理的损害。当然，笔者并非认为只要全文复制行为当然构成侵权，而仅是认为对于全文复制行为是否构成合理使用行为，应尽量采用谨慎的态度。
2、是否存在对复制件的后续使用或传播行为，原则上不影响对与单独的复制行为本身是否构成侵权的认定。
鉴于本案现有证据仅可以证明被告谷歌公司进行了全文复制行为，却无法看出其对原告作品实施了任何“后续”的使用或传播行为，因此，实践中有观点认为，因被告谷歌公司这一“单独”的复制行为并未对著作权人造成任何损害，因此，不应认定其构成侵权行为。
对此，法院认为，鉴于依据著作权法的相关规定，“单独”的复制行为即应向著作权人征得许可并交纳许可费，因此，即便并无后续的使用或传播行为，单独的复制行为如未经著作权人许可，亦原则上应认定构成侵权行为，而非必然构成合理使用，除非其符合著作权法中有关合理使用的相关规定以及实质条件。
对于著作权法为何规定“单独”的复制行为亦原则上构成侵权行为，有观点认为，是因为使用作品在多数情况下需以复制为前提，禁止他人未经许可复制作品，能够有效地禁止他人未经许可实际使用作品。这一观点显然具有合理性，但却并非上述规定的根本原因。如果仅仅认为因复制是其他侵权行为的前提，则无法解释，为何在并无后续侵权行为的情况下，却仍认定复制行为构成侵权。
本案中，法院指出，著作权法之所以规定即使单独的复制行为亦原则上构成侵权行为，其根本原因在于单独的复制行为亦会对著作权人的经济利益造成损害。这一损害主要体现为以下两方面：
其一，单独的复制行为可能会对著作权人的经济利益造成“现实”损害。这一“现实”损害通常来源于他人以“使用”为目的而对作品进行复制的行为。此类复制行为虽然并不会使公众获得这一复制件，但因该行为使复制者在无需购买合法复制件的情况下即可使用这一作品，故这一复制行为必然会影响到合法复制件的销售，相应地，其亦必然对著作权人的现实利益造成实际损害。
举例而言，某老师复制他人学术图书十本，免费赠送给其研究生使用。因向研究生赠送的行为并不属于著作权法所规定的发行行为，因此，在整个行为过程中，只有复制行为属于著作权所控制的行为。但这一单独的复制行为已足以使得研究生无须购买即可使用这一学术图书，从而导致著作权人可能因此而减少十本销售量，并进而对其经济利益造成现实损害。
其二，单独的复制行为可能会对著作权人的经济利益造成“潜在”危险，这一“潜在”危险通常来源于他人以“传播作品”（如发行、广播、信息网络传播等）为目的而进行的复制行为。此种情况下，虽然实际的传播行为尚未发生，但这一复制行为所具的传播目的使得其对著作权人经济利益所存在的潜在危险是显而易见的，如不及时对其予以制止，将必然会导致实际损害的发生。因此，这一潜在危险亦属于著作权法所禁止的损害情形之一。
基于上述考虑，包括中国在内的各国著作权法均将单独的复制行为规定为著作权人控制的行为，这也就意味着，即便不存在后续的使用及传播行为，单独的复制行为本身亦属于对作品的正常使用方式。
[1]第2条规定，“信息网络传播行为是指将作品、表演、录音录像制品上传至或以其他方式将其置于向公众开放的网络服务器中，使公众可以在选定的时间和地点获得作品、表演、录音录像制品的行为”。
[2]第8条规定，“网络服务提供者主张其仅为被诉侵权的作品、表演、录音录像制品提供了信息存储空间、搜索、链接、P2P（点对点）等服务的，应举证证明。网络服务提供者不能提供证据证明被诉侵权的作品、表演、录音录像制品系由他人提供并置于向公众开放的网络服务器中的，可以推定该服务提供者实施了信息网络传播行为”
[3]第四条规定，“网络服务提供者能够证明其仅提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络服务，主张其不构成共同侵权行为的，人民法院应予支持。原告主张网络服务提供者所提供服务的形式使用户误认为系网络服务提供者传播作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够提供证据证明其提供的仅是自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、P2P（点对点）等服务的，不应认为网络服务提供者的行为构成信息网络传播行为”。
[4]参见北京市第一中级人民法院（2003）一中民初字第12064号民事判决书
[5]参见北京市海淀区人民法院（2007）海民初字第8079号民事判决书