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来 源 | 知产力
作者 | 杨华权 姜林萌 北京理工大学法学院
近年来，随着互联网经济的蓬勃兴起，网络游戏产业也迎来了宝贵的发展契机。根据文化部《2014年中国网络游戏市场年度报告》，2014年我国网络游戏市场继续保持良好的发展势头，行业经营环境明显改善，企业经营状况整体良好，消费者群体规模持续增长，网络游戏类型更加多样化，与其他文化业态融合日益紧密，特征日益显现，成为文学、音乐、影视、动漫等其他文化产业实现现金流的重要渠道。以知识产权为核心横跨游戏、文学、音乐、影视、动漫等领域的数字文化娱乐内容逐渐增多，“明星IP”成为网络游戏产业中连接和聚合粉丝情感的核心，行业发展呈现出繁荣迅猛的态势。然而，伴随着网络游戏产业的方兴未艾，各种侵权行为也层出不穷，相关案件数量逐年增长，影响力不断增强，典型案例、经典案例不断涌现，实践对理论提出了许多亟需解决的问题。
为此，北京理工大学法学院举办了“网络游戏的版权保护研讨会” 和“网络游戏的商标与反不正当竞争保护研讨会”。为进一步研讨网络游戏的知识产权保护问题，2015年10月25日，由北京理工大学法学院主办、北京知识产权法研究会、知产力协办的“网络游戏侵权的民事责任研讨会”在京顺利举行。北京理工大学法学院院长、博士生导师曲三强教授、中国人民大学知识产权学院副院长、博士生导师郭禾教授、国际关系学院国际政治系副主任郝敏教授、首都经济贸易大学法学院陶乾老师、北京知识产权法院姜颖庭长、冯刚法官、北京市海淀区人民法院知识产权庭李盛荣庭长、曹丽萍副庭长、中关村法庭李颖庭长、北京市丰台区人民法院知识产权庭张炎副庭长、知产力副主编衣朋华以及马东晓、杨安进、王韵、王珂、李鹏举等多位知名律师、企业法务经理等50余人出席了本次研讨会。北京理工大学法学院硕士生导师杨华权博士主持了本次研讨会。
研讨会主要以“网络游戏侵权的民事责任”，间或涉及“网络游戏侵权的刑事责任”为题，对网络游戏侵权纠纷的最新表现形式、网络游戏侵权案件适用诉前或诉中禁令的条件、判令停止侵权的适用条件和方式、确定赔偿数额的因素以及刑事责任等问题进行了专题研讨。与会专家围绕以上议题充分发表意见，并提出了许多具有重要研究价值的新思路和新观点。
1.关于网络游戏侵权纠纷的最新表现形式。
有专家指出，网络游戏本质上属于一种计算机程序，常规的是从网游到网游类的侵权，比如QQ堂的案件。网游中有诸多元素可以受到知识产权各部门法的保护。从著作权保护上来看，场景、人物形象、道具、服装、动画等构成美术作品；台词、旁白、故事叙述、游戏介绍等构成文字作品；游戏的故事情节、人物关系及其关联等构成剧本。从专利法保护来看，实现某种游戏功能的技术手段可能构成专利；从商标保护来看，游戏的标志、LOGO可构成商标；从反不正当竞争保护来看，游戏名称可能构成知名产品的特有名称，游戏首页及游戏的包装可能构成知名商品的特有包装、装潢；游戏的规则、玩法，可能受到反不正当竞争法一般条款的保护。但是，必须要妥善处理反不正当竞争法保护与其他部门法保护之间的关系。对于小说及影视作品与网游之间的侵权，需要考虑从小说及影视作品到网游类侵权以及从网游到影视作品类侵权，明晰其中著作权保护的要素，利用故事情节是否侵害著作权，侵害复制权与侵害改编权之间的界限等。对于网游视频的权利主体，需要从绝对权与相对权配置的基础出发，考虑网游开发者、网游比赛组织者、玩家的利益。对于网游视频的权利内容，应区分作品类网游视频、制品类网游视频以及不明确定性类网游视频的类型。对于网游视频类侵权，有专家提出需要区分单纯的游戏录像（完全由软件自动完成）和复杂的多重内容（由多种摄制手段和内容综合集成）的两类不同类型的网游视频，并对能否认为第一种情况类似于仅仅对于体育赛事转播的视频（录像制品），第二种情况类似于综合报道体育赛事的视频（类似电影作品）展开了详细分析。对此，有专家指出，搞清楚网络游戏本身的属性，以及玩游戏的过程中是否存在新的“创造”，对确定法律责任具有关键性作用。
2.关于适用诉前或诉中禁令的条件。
有专家指出，目前在知识产权诉讼中适用禁令的情况不多，在网络游戏侵权案件中的就更少。有专家从区分网络游戏和普通单机游戏的角度出发，指出其区别主要在于两方面：第一是玩家参与的互动性，从一个人精彩变成需要团队合作才能实现的作品。第二是收费在理论上的无限性以及对网络游戏市场价值的难以估算性。网络游戏收费的特征在于一部分用户是收费敏感型，而另一部分则选择消费购买服务，这两种不同情况应对法院决定先行禁令或者后面禁令而产生不同影响。另有专家认为，诉中禁令要求胜诉可能性比较高，如果可能性不高情况下，法院要发布禁令，有可能使得这个制度被原告滥用，在实务中法院一般会要求原告提交担保（但担保费数额有时可能是特别巨大的），并通过听证方式听取被告的意见。但对于一些寿命并不长的游戏（如手机游戏，一般寿命在6-12个月），有专家主张可以发布禁令，否则侵权一旦发生市场即被抢占，对原告损失更大，但有专家则持反对观点。
3．关于判令停止侵权的适用条件和方式。
一些专家提出，对于判赔的数据应采用特别的计算方式，通过数据证明在整体之下一款游戏的消费水平和消费比例。当事人应当向法官证明该游戏可能取得的收入，再由法官判断。例如在炉石传说案中，倘若两个界面整体非常相似，几乎可以说是复制或者非常明确的抄袭，应当判定为停止侵权，而对于情节抄袭类侵权行为，法院判决中认为修改情节将破坏游戏的整体性，这一定性将导致判决整个游戏的停止。另外，一些专家也认为构成侵权应考虑到具体的现实情况做出决定，比如说角色、形象等美术作品和文字作品，如果一个游戏整体情节或者整个的声誉受到侵害，通常用反不正当竞争法保护案例比较多，保护力度大于著作权法保护，一般法院应原告请求停止游戏整个运营。而从游戏开发的角度，应当给予被告方相应的补正机会，以期避免社会资源的浪费并达成更好的平衡。
而对于停止侵权问题，部分专家也指出，侵权案件原则上原告请求判决被告停止侵权，一般都会得到支持。适用不停止侵权通过损害赔偿进行弥补的设想则关系到公众利益保护的问题，公众利益体现在用户在游戏里面有虚拟财产需要保护。如果确实明显的侵权，原告和被告之间存在强烈的竞争关系，此时不应太多考虑用户利益。在停止和不停止的问题上，如果遇到特别严重的侵权行为或者双方有竞争关系的，不宜作出不停止的判决，以停止为原则，以不停止为例外。
4. 关于确定赔偿数额的因素。
部分专家认为，首先应当按照权利人的实际损失来计算赔偿数额，权利人的实际损失难以计算的，应根据侵权人的违法所得来计算。如果违法所得仍不能确定，专利法、商标法明确提到按照许可费的倍数合理确定，但著作权法没有提这个问题。而若前面方式都确定不了，人民法院应当根据侵权行为的情节酌定判断。在游戏案件实务当中可以发现人民法院，几乎全部采用酌定赔偿的，这一现象亦值得关注。然而在相应司法解释当中对于法律所谓侵权行为情节，实际上各有侧重，著作权法提出要考虑作品类型合理使用费用以及侵权性质，商标法则侧重于考虑相关的声誉，专利法则是根据侵权划分为一般侵权人和完全以侵权为业的人，对于这些不同在判决层面应作出足够的区分。部分专家提出法院应当全部采用酌定赔偿方式，主要原因在于原告举证不利，法院一般在法律规定的赔偿范围内酌定，但是如果有证据证明被告侵权获利，或者原告损失明显超过法律赔偿数额的时候，酌定数额也比较高。酌定赔偿需要考量的具体因素有如下几点：
第一掌握填平原则，第二是考虑原告IP本身的价值。通常在被告侵犯原告网络游戏情况下，法院结合游戏要素构成作品类型，独创程度高低，涉及到著作权保护当中美术作品、文字作品、类电影作品，考虑这些作品独创性高低，以及原告对游戏研发投入的大小来综合确定。第三是原告IP的知名度，原告权利产品的商业价值和知名度以及原告的宣传投入也是考量因素。第四是被告的主观过错，包括被告主观故意的程度以及被告诉讼中是否有停止侵害行为。第五是被告的侵权情节和被告侵权的方式和手段，是不是有重复侵权、违反经营禁令等行为。 考虑侵权的规模、侵权作品使用权和次数、游戏持续运营时间的长短以及侵权网络游戏开发的数量以及收费标准、游戏的种类、载体的特点等等。第六是侵权造成的后果，侵权人的损害后果是不是持续的扩大。
然而在实践当中很重要的现实问题是原告的举证能力，通常原告的证据如果达到优势证据的标准，法院通常会采纳。关于数额的确定，可以通过举证责任转移等规则解决，目前赔偿数额是偏低的。尤其是对爆款网络游戏有一个窗口期问题，在窗口期获利非常之巨，实践当中有一些和解案件达到了上千万的美金。
5.关于开发者、发布者和运营商的刑事责任。
有专家认为，涉及网络游戏的刑事犯罪主要有四类犯罪类型，分别是侵犯著作权罪、非法经营罪、破坏计算机信息系统罪以及侵犯商业秘密罪。然而对于具体行为，不同法院在罪名的认定方面仍存在差异。例如对于制作销售游戏外挂的行为，在2010年上海浦东法院做出的几个刑事判决当中，被告人实施的均是制售外挂的犯罪行为，第一个案例法院判决侵犯著作权罪，这个案例被最高院刑二庭收到关于知识产权典型案例集锦当中。而第二个案例在北京一中院做出的二审判定中，被告人则被认定构成非法经营罪。第三个案例在浦东区检察院起诉罪名是破坏计算机信息系统罪。而使用外挂打金代练行为目前出现两种不同的判决形式，在南京一案例的判决当中，法院认定该行为构成非法经营罪，而在上海相似案例的判决当中则认定破坏计算机信息系统罪。同样的行为在现有的成文法中对罪名的认定具有不一致的意见。而这三个罪名之间还存在较大差异，尤其是在定罪量刑方面。三项罪名都是分两种衡量方式，即情节严重和情节特别严重。其中，处罚最轻的是侵犯著作权罪，情节严重情况下处三年以下有期徒刑，情节特别严重的处三年以上，七年以下有期徒刑。而非法经营罪和破坏计算机系统罪，如果情节一般严重就是五年以下，情节特别严重是五年以上有期徒刑，最高执行15年，同一个行为给定的罪名不同导致了完全不一样的结果。
核心问题在于外挂行为的认定，第一种观点是按照侵犯著作权罪认定，理由是研发外挂游戏基础存在复制游戏数据的客观事实。该行为只是在研发过程中存在复制的游戏数据，而不是新程序产生以后这个新程序当中含有复制原程序。
第二种外挂程序是未经著作权人许可，破译和擅自使用网络游戏的通信协议。截取并修改游戏发送到游戏服务器的数据，修改客户端内村中的数据，该行为体现了侵犯著作权的特征。第二个外挂程序与网络游戏程序差别较大，本质上是一个新程序，把新程序认定为是复制的行为拷贝的行为，从事实上是不符的。
观点二认为制售外挂应按非法经营罪定罪，该认定完全符合最高法《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定以及五部委《关于开展对私服、外挂专项治理的通知》精神。反对的理由则是，制售网络游戏外挂程序的行为主要影响网络游戏经营者的利益，尚未对社会秩序和市场秩序造成危害。第二个反对理由认为架设私服，私服是完全抄袭或者复制运营服务器，它的定罪只按照侵犯著作权罪定罪。对于复制程度较低或者带有一些创新性的所谓可能涉及到高科技犯罪，制售外挂的反而适用刑法较重的非法经营罪，认为它不符合对刑法相适应的原则，这是提出的主要两点理由。第三个观点认为按照破坏计算机信息系统罪定罪，支持理由也是根据犯罪构成来判。认为破坏了技术保护措施，进入游戏服务器系统干扰的正常运营，构成破坏计算机信息系统罪。反对理由认为它只破坏了技术措施没有导致游戏系统正常运行，所以不应该认定。在现行的刑法规定下，应坚持罪刑法定原则为主，兼顾罪责刑相适应原则。架设运营私服应按照侵犯著作权罪定罪量刑。制作销售外挂应按照非法经营罪定罪量刑比较合适。
对此，也有专家认为，外挂的本质是设计一个作弊程序，并使其挂到主服务器上运行，使用者在游戏过程中过程中可以借以获得比其他玩家更多的优势，这种行为的本质在于只是调用主程序的一些数据而并没有复制主程序。而如认定侵犯著作权罪则应当对作品具有复制的行为，但在外挂行为中复制原告主程序的行为并不存在，故直接认定是侵犯著作权罪不合适的。但是根据2015年4月最高院研究室出台的相关文件，该文件专门分析了外挂问题，明确认定外挂应当认定为著作权罪。而非法经营罪依照我国法律规定犯罪数额需达到2万元，故在多数情况下认定侵犯著作权罪对被告人更有利。