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作者：周丽婷 北京知识产权法官
来源：三友知识产权
受主办方的邀请，我今天有机会给大家分享我给大家准备的关于《知名商品特有商标装潢与商标保护比较》。我今天在研讨会上陈述的观念只代表我个人的观点，与我所在的北京知识产权法院在具体案件中的适用标准有所不同。
反不正当竞争法（下文称为反法）第5条第2款对知名商品特有名称和包装装潢的规定大家都比较知道。今天我准备的主要问题是与商标保护的比较，这里主要指与注册商标的比较。总结它们的相同之处至少有这么几点：
一、它们的特点都能够区别不同的商品，并且一定程度上能够反映经营者的商业性以及市场声誉。这是包装装潢特有名称取得保护的一个根本的特点。
二、它们都有缺乏区分性标识的注册例外或者说保护的例外，也就是说虽然缺乏区分性的标识没有办法获得注册和保护，但是存在使用获得区分性的但书条款，换言之在使用获得区分性的情况下是可以保护的。
三、以相同或类似商品为保护范围。实践中有人希望主张知名商品的包装装潢可以跨类商品进行保护。但我们的态度还是比较肯定的，这种情况下是不行的。知名商品的包装装潢保护的最基本的点在于它是一个未注册的商标标识，而跨类的保护是注册的驰名商标的保护范围，这两者之间还是由不可逾越的鸿沟的。
四、以混淆作为侵权认定标准。这里重点是注册商标与知名商品特有的名称、包装装潢的不同之处。
1、客体和形式要件的不同
商标法对注册商标的形式要件是有明确规定的，除了具有区分性之外，它在形式要件有明显的要求，比如必须是文字、图形、数字、三维标志、颜色组合或声音，还有要素组合。而反法在知名商品包装装潢上的规定可能更上位一些，反法规定了具有区别来源的商品包装装潢，并没有明确说一定是上面的这些要素组合，这也给了反法司法解释在解释装潢时候的一个余地。司法解释第三条规定说：由经营者经营场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等等都是具有独特风格的整体营业形象，这个也是可以认定为装潢的，可能名称和包装大家能想到的比较一致，但是装潢在司法实践中受到保护的样式确实是多种多样的。
给大家举几个例子，比如：2001年北京一中院处理了一个叫胡同游的案子中北京的胡同游，原告主张的是三轮车的外观，包括车篷、车顶、车轱辘的一些形象以及车工的服饰（好像是黄色的坎肩儿），三轮车的外观以及车工的服饰与原告提供的服务形成了不可分割的联系，因此认为这个属于特有的装潢，最高法院在2002年第9号案中指出知名商品的特有装潢不仅仅是指附着在商品本体上的特有装潢，也包括该商品所使用的包装物的特有装潢。这里把包装物上的装潢解释成了装潢而不是包装。
再比如最高法院在2010年的晨光笔的案件中，具体阐释了什么属于受法律保护的装潢：“一般而言，凡是具有美化商品作用，外部可视的装饰都属于装潢”，这个概念就非常的上位了。
在外延上，商品的装潢一般可以分为如下两种类型：一类是文字图案类装潢，即外在于商品之上的文字图案、色彩及排列组合。另一类是形状构造类装潢，即内在于物品之中，属于物品本体，但具有装饰作用的物品的整体或者局部外观构造，但仅由商品自身的性质所决定的形状、为实现某种技术效果所必须的形状以及使商品具有实质性价值的形状除外。
这里把它分成了外在于商品之上的以及内在于商品之中的，认为都有可能属于装潢的类型，我理解这种分类可能与我们所说的平面标识或立体标识还不完全一致，从文字上看会有些微区别。这是客体和形式要件的。
2、保护的角度
大家都知道商标侧重点在于保护商品的专用权不受侵犯，而反法上所保护的知名商品特有名称更多的是规制经营者的不正当行为，因为这个区别，所以具体的标准会基于这个特点而产生。
关于授权或者受保护的形式要件对商标来说是没有门槛要求的， 注册就可以了。知名度和使用情况影响的是赔偿数额，而不是侵权的认定。
知名商品特有名称很明显是有门槛要求的，要求必须是知名商品，这里要跟大家讨论的一个问题是：知名的是商品还是名称包装装潢，可能大家觉得这个问题不一定有争议，因为法说的很清楚是指知名商品特有的名称包装装潢，我们从下面这两个司法案例中也可以看出来法院的态度也说的是知名商品。
首先是2013年最高法院的民371号判决
在本案图书已经具有较高知名度的情况下，其名称和装潢已经具有区别商品来源的作用， 构成知名商品的特有名称装潢。也就是说，当图书有知名度的情况下，包装装潢就具有区分来源的作用。没有再问包装本身的区分作用。
下面这个案件可能更典型。江苏高院2006年110号判决，涉及到牛皮糖的包装。
绿叶公司是原告，对绿叶牌的牛皮糖更换了新的正式的包装装潢，法院认为这不影响它作为知名商品的认定，法院认为通常情况下，品牌效应是知名商品具有较高的市场知名度和良好的商品品质以及商誉的集中体现，为了适应市场竞争的需要，生产者根据市场变化和消费者需求来改变知名商品的包装装潢，有利于市场繁荣，通常不会导致知名商品较高知名度的降低，因为包装装潢的显著性和区别性仅涉及对知名商品包装装潢特有性的认定，并非知名商品本身的认定要件，本案中被告关于原告新包装装潢上市时间较短，不可能成为知名商品的上诉理由缺乏依据，混淆了知名商品的认定要件。在这个绿叶案子中，应该说法院的态度是非常明确的，认为知名商品与它的包装装潢的使用时间长短本身的知名度是没有关系的，而法仅要求满足知名商品以及包装装潢有特有性就可以了。
我们想请大家思考的是反法第5条第2款保护的是具有识别作用的商业标识还是知名商品经营者的利益？
在这里并不是要给出答案，我们保护哪个，不保护哪个，我个人理解可能在具体的情况中，具有识别作用的商业标识和知名商品经营者利益都是我们反法可以保护或者需要保护的对象，只是我们在同行情况下讨论上述条款的时候，这个标示具有了区分作用，区分作用一定是对标识说的，不是对商品说的。在商品的名称包装装潢能够独立发挥标识作用之前，反法提供的保护必要性在哪？保护的基础是什么？也把这个问题一起提出来，大家一起想一想。
3、关于授权和保护的实质要件
商标授权的条件刚刚说到了是显著性，有显著性的标识才能获得注册，它的显著性是固有显著性和获得显著性。获得显著性通常情况下是仅仅针对那些标识本身客观上缺乏固有显著性来说的，通常情况下说一个标识具有固有显著性，申请人是不需要证明它的获得显著性的，而且这种显著性的区分是只要具备可能性就可以了，我只要在申请注册时大家认为它具有区分的可能性就可以了。但是对于知名商品特有名称包装装潢来说，法条上的用语是特有性，我理解特有性可能跟显著性含义差不多，但是在具体案件中也有自己的一些意义。它只保护那些经过使用获得区分商品来源的情形，不管标识是不是具有固有的显著性、特有性都是需要通过使用来保护的，这种特有性可能更多的是相对通用性来说的，案例中可能更明显。
知名商品特有的名称、包装、装潢要求现实上已经能够区分商品来源了，而不是像商标注册，只要证明说有区分的可能性就可以了，因为这是要有现实区分性的。这是授权保护实质要件上的一个区别。
下面想跟大家分享的是对于经过使用获得区别特征的认定标准在商标和反法上有没有一些区别呢？从反法的解释条款来看，条文跟商标法是差不多的。它认为有一些情形不能获得注册，经过使用是可以的。
我个人的意见是觉得，在商标和反法上，对知名商品特有的名称、包装、装潢通过使用获得显著性的判断，在具体案件中会有一些不同之处。注册商标由于是全国性的法定权利，因此不具有固有显著性的标识，一般情况下只有在全国境内被相关公众广为知晓的情况下，才有可能被认定为具有获得显著性而被获准注册。这也是我们在一些商标确权的案件中，一些当事人主张标识固有显著性可能比较差，他试图通过使用证据来证明获得显著性来进行区分。通常情况下，据我了解这种主张能够得到支持的概率是非常小的。很多当事人会说那你们认为使用获得区分性的标准在哪？我们认为标准通常情况可能甚至接近未注册驰名商标的标准（当然这个驰名商标可能不是现在法的概念，这是在商标法修改的过程中可能曾经出现过一个阶段的概念），至少不低于未注册驰名商标。也就是这个知名度是非常高的，而且是要要求有覆盖率的，除非是像一些朝天椒啊，茶叶金骏眉有特定的地域性，金骏眉可能还不一定，只有特定商品只在特定的范围内消费和流通的话，可能要求地域性比较低，但通常的日用品的话，我们要求全国范围都要有使用的。
对于知名商品特有的名称、包装、装潢来说，具体情况要具体分析，在特定地域范围内的使用区分，我们觉得在个案中是可以被接受的，因为反法上保护知名商品特有的名称、包装、装潢一定是在具体的侵权案件中。对司法来说，是要考虑各种各样情形的，更多的是要结合被告的主观恶意去考虑。所以在这种情况下，对于特有性和知名度的认定都会结合具体案情进行具体分析。相关标识由于可以在知名的地域范围内获得保护，因此在认定特有性的时候也会给与适当的考虑。
给大家举两个例子，一中院的两个案子。
案例1 2007年的4443号案。本案件中涉及的特有名称是“国际旅游小姐”。
原告举办了国际旅游小姐的赛事，在2003年到2006年时间内在大陆境内开展了规模较大的活动，包括被包括中央媒体的很多媒体都进行了宣传报道，案件最终是认定了“国际旅游小姐”构成了相关公众所知悉的知名服务的特有名称。在2009年的4427号案件中法院认定店员专业委员会和店员协会数年来连续举办论坛已经在行业内具有较高知名度，在行业内为广大企业所知悉。在这个行业内已经形成了特定的含义，将标识与店员协会委员会联系起来，所以认定了“中国国际店员产业发展高峰论坛”已经成为店员行业论坛这一知名行业论坛的特有名称。可能有些人觉得“国际旅游小姐”，特别是“中国国际店员产业发展高峰论坛”的特有性不是很高，但最终法院还是认定这个是可以获得保护的，我想可能这跟具体的案情中涉及到被告的行为是否违反了公众的商业道德或者诚实信用原则是有一定关系的。这也表明，这样的标识获得商标注册的概率是比较低的，但是有可能获得反法的保护，这要结合具体案情去看。这是授权保护的实施要件。
给大家提一点，可能跟区分没有太大关系，是2003年最高法院的一个公告，应该是50大案例。它提醒我们在判断特有性的时候不是指这个装潢名称具有新颖性或者创造性，并不意味必须具有新颖性、创造性才能够获得特有性的保护。这个其实跟商标是一样的，倒并没有太大区别，商标也并不要求是独创的才可以获得保护，只要具有区分性就可以，这是特有性的一点。
4、授权和保护途径
大家都知道注册商标是通过注册保护的，知名商品特有名称是必须通过个案认定去保护的，即便在一个法院的一个案件中认定了构成知名商品，也并不意味着它在其他的法院在没有任何证据的情况下也一定能够被认定为知名商品特有的名称、包装、装潢。这是要提醒广大企业维权时要注意的一点，个案中也要提交证据。
法规定了知名商品特有名称是应当证据认定的，证据要考虑商品的销售时间、区域、销售额、销售动向等等因素。特别强调原告是有举证义务的。为什么强调这一点呢？因为早期司法实践中其实对于知名商品是有通过仿冒行为来推定的，最高法院也曾这样认定过。
最高法院在2002年的第9号案件提到：经营者负有在其商品来源的标识性文字和装潢上，与他人的商品相区别，避免使消费者对商品来源产生混淆或者误认的义务，也负有不得借用他人商誉谋取不正当利益的义务，因此在经营者知道或者应当知道他人在先使用的商品装潢的情况下而对该商品本体的装潢或者其包装物的装潢擅自做相同或近似使用足以造成购买者混淆或者误认的，人民法院即可认定该在先商品为知名商品。这是通过擅自使用、混淆来推定是知名商品的，其实现在已经被司法实践慢慢摒弃了。我们认为各个要件之间是有其独立存在价值的，不能够仅仅通过仿冒就来推定知名，这样的话整个条款只需要一个条款就可以了，这是更早期的一个做法。
保护范围在注册商标和包装装潢上也是有一定的区别。商标是全国范围，知名商品特有名称包装装潢一般情况下是在知名的范围，也就是它具商标标识意义的范围，但是特殊情况下当恶意明显的时候也可以考虑在知名地域范围外进行保护，这也是要看具体个案情形的。关于主观要件，商标法没有主观要件的要求，不管是不是恶意，只要是落入商标法保护范围就侵权，反法是有主观恶意要求的，要求恶意，这个恶意包括明知也包括应知，明知在司法实践中有证明明知也有推定明知的，通常情况下证明明知可以通过证明原被告之间有合作关系，或者业务往来来认定。两个案子中都存在职员关系和合作经营关系，所以都认定了主观明知。推定明知具体情况我就不具体明说了，应该是通过近似程度来反推的，基本上是一模一样吧。还有应知的认定，胡同游的案子中就是通过应知来认定的。
5、侵权例外和侵权抗辩
最后一个区别点是在侵权例外和侵权抗辩上还是有区别的。反法解释中有个侵权例外的规定，是说在不同地域范围内使用相同的包装装潢时，在后使用者能够证明善意使用的话，也是不违反反法的规定的。但是在后来经营者如果因为经营的活动进入相同领域的话需要附加区分标识。2013年商标法修改之后也加入了在先使用抗辩的条款，这个条款其实跟反法的侵权例外是明显不同的，它的要件更为严格，要求在商标申请注册前，甚至在商标权人在使用自己的标志前就得去使用，这也说明了商标法作为注册的保护和反法作为司法实践中的补充在要件上会有各种各样的区别。有的地方可能比商标法严，有的地方比商标法弱，这可能都要结合具体案情去具体问题具体分析。