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尊敬的审判长、审判员：
王某诉王某等实用新型侵权纠纷一案，安徽中天恒律师事务所和安徽安泰达律师事务所依法接受刘某的委托，指派陈军律师、刘琼律师参与本案一审期间的诉讼活动，代理人结合本案的事实和相关法律法规，发表以下代理意见，供法庭参考。
一、案涉专利申请日前，被告已经开始制作并销售
第一、被告提供的证据2008年3月28日与浙江台州黄岩飞田模具厂签订的《加工合同》以及被告申请法院通知的证人吴士传出庭对该项《加工合同》进行了核实，证人吴士传是浙江台州黄岩飞田模具厂的负责人，也是签订该《加工合同》的参与人，同时也是亲手刻制“龙凤分割柱模具”的人。吴士传当庭核实确认了该份《加工合同》正是08年被告委托其刻制模具时签订的合同。
《加工合同》与吴士传的证人证言证明2008年3月28日，被告已经委托他人刻制了钢制的龙凤分割柱模具。
案涉模具是塑料材料制成，其形成过程是将塑料颗粒注入钢制的龙凤分割模具，加热融化成型。《加工合同》第五条写的验收方法是“注塑产品”，正是因为在验收时是将塑料颗粒注入刚完工的钢制模具看看加工出来的产品是否合格。
亲手刻制钢制模具的吴士传也在法庭上提供证人证言证实，08年其为刻制出来的钢制模具加工出来的注塑产品正是与案涉模具相同的造型。
第二、被告提供的证据证实，自2008年下半年至今，被告一直委托安庆市中宜塑料制品厂加工案涉模具。安庆市中宜塑料制品厂出具的证明以及附件模具照片清楚地证实了该事实。该委托加工是由被告提供钢制的注塑模具和塑料颗粒，安庆市中宜塑料制品厂将加工好的案涉塑料模具交付给被告，而被告提供给安庆市中宜塑料制品厂用来加工注塑模具的钢制模具正是由吴士传刻制的钢制龙凤分割柱。
被告提供的一份2009年元月18号的结算清单，是其与安庆市中宜塑料制品厂之间的结算清单，清单上的“89龙”正是案涉模具的日常简写，全称是：“89公分龙凤分割柱”：原告提供的经过公证的销售清单上记载的“89拐柱”也是日常简称。案涉模具日常有很多不同的简称，如：拐柱、方墩、方拐、龙凤方拐、龙凤柱等。
第三、被告提供的若干份2008年的销售清单，证实早在2008年被告便已开始销售涉案模具的事实。其中，08年5月6日、08年4月27日、08年4月22日、08年5月25日、5月18日清单中记载的“98方拐”、“60方拐”、“60龙凤方拐”等指的正是不同尺寸的案涉模具。
销售清单上记载的客户名字有*****等人，被告亦在法定的期限内申请法院通知了证人出庭作证，其中“**”出庭提供证人证言，进一步证实了08年与****发生案涉模具往来销售的事实。
二、被告在原告申请专利之日以前就已通过网络对案涉模具进行宣传和推广
被告提供的2009年10月9日《安徽网新科技有限公司服务合同书》、《百度推广服务合同》以及网页图片证实，被告在原告申请专利之日以前就对案涉模具进行了宣传和推广。
三、证人证言一致证实在原告申请专利之日以前就见过案涉模具，所有证人与被告没有利害关系，且证人证言均无相互矛盾之处，应得到采纳
案涉模具是用来生产加工一种欧式风格的水泥建筑装饰品，是从西方国家渐渐传到中国来的，本案的证人均来自不同地区的模具行业，他们最早的自98年就开始从事模具行业，所有的证人证言一致证实，案涉模具的造型早在10年前就开始见过，在安庆地区，在2003年以后也开始出现，只不过早年用的材料不一定是塑料，有的用的是玻璃钢，有的用的是树脂胶。
被告提供的安庆市宜秀区五横乡人民政府和白林村村民委员会出具的《证明》和经乡政府和村委会盖章的村民自建房屋照片证明，早在2008年之前，与案涉模具相同造型的欧式建筑装饰品就广泛使用于村民自建房屋，《证明》中所附的几家村民住房的欧式装饰品均由被告所生产制作。即便原告否认照片中的欧式装饰品是用案涉模具制作，但造型是完全一样，用塑料以外的其他材料制作的模具，只要与案涉模具的造型完全一样，便不能否认案涉模具在先使用的事实，因为实用新型保护的是造型，而不是材料是否相同。庭审过程中，原告也认可，在被告提供的房屋照片中所使用的龙凤方墩装饰，不一定非要用案涉模具才能制作而成，用其他材料制作的相同造型的模具也能制作而成。
四、原告主张的调查费、律师费过高，调查费应为1010元，律师费应为4000—5000元
第一、原告提供的证据显示，公证费1200元，买涉案模具280元，加油费400元，过路过桥费145元，总计2020元。原告在庭审时称已经除以2分别在两个案件中主张， 事实上，通过比对两个案件的证据材料，原告根本没有除以2， 因此，本案的调查费用应该为2020÷2=1010元。
第二、原告所主张的律师费20000元，明显超过了律师收费标准，依据律师收费计算标准，标的额在10万-50万之间的，收费比率为4%-5%，原告称，律师收费根据案件的复杂程度可以上浮5倍是错误的。首先，本案并不复杂；其次，即便本案复杂，也不可能会将律师费提高到诉讼标的额的20%，严重超过标准。
另外，律师费应当以实际发生的为依据，并且律师费必须出具正规发票。本案原告只是提供了一张4000元的收据。
五、案涉模具属于现有技术，原告的行为系恶意申请专利，意图谋取不正当竞争利益
我国当前实用新型授权制度采用的是初步审查制，也即只要实用新型申请文件符合形式要求，其授权率几近100%。代理人认为，原告正是利用该项制度而将现有技术恶意申请为实用新型。其最终目的是为了非法获取安庆乃至安徽地区模具市场的不正当竞争利益。但，当被告被诉之后，代理人通过专利检索发现，在专利申请日前案涉模具技术已成为现有技术。通过与被告向法院所提交的专利文件（CN200920221599.6），两相比较我们可以发现：
首先，两份专利文件的技术领域均属于建设行业；
其次，两份专利文件所解决的技术问题均是解决了原有模具结构复杂、制作难度大、成本高的问题；
最后，两份专利文件技术特征相比较也完全相同或实质性相同：
案涉模具 对比文件（CN200920221599.6）
一种水泥浇注模具，包括四个模体，所述每个模体的正面为成型面。 一种建筑体的成型模具，包括：数个模板，以组合成具有三度空间的灌浆模穴，供灌注混凝土于其内，以便于灌浆模穴内成型为建筑元件。
模体后面中部和两端分别设有筋板。 公知常识
所述模体的两侧分别设有密封边，密封边上设有螺孔；所述四个模体的成型面两两相对组合在一起，相邻模体的密封边相互配合并通过锁接在螺孔上的螺丝密封，四个模体的成型面形成浇注腔。 从属权利要求4：所述前模板与该底模板、顶模板的衔接处，分别以弹性夹予以夹持；而该后模板与该底模板、顶模板的衔接处是以弹性夹予以紧夹，上述弹性夹，弯曲地形成两夹臂，并设有自由端，令该两夹臂可紧夹该前模板与顶模板、前模板与底模板、后模板与顶模板、后模板与底模板，使该底模板、前模板、后模板及顶模板构成稳定的框体结构。
据此，代理人认为被告所使用的模具与专利文件（CN200920221599.6）的技术特征无实质性差异，其行为系对现有技术的合理使用。根据《专利法》第六十二条 ，及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款之规定，被告对使用模具行为不构成专利权侵权。
综上，代理人认为，原告为非法获取不正当竞争利益，恶意将现有技术申请为专利，继而滥用诉权，其诉讼请求不应得到法律的支持。
安徽中天恒律师事务所：陈军
安徽安泰达律师事务所：刘琼
2012年3月29日