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代 理 词
尊敬的审判长、审判员：
安徽金晟律师事务所接受******营销有限公司（以下简称**公司）及***的委托,指派陈军、张晓艳担任其与周艺卿、安徽沙河酒业有限公司（以下简称沙河公司）侵犯外观设计专利权纠纷一案一审阶段的代理人。接受委托后，我们依法参加了本案的庭审，通过刚才的法庭调查，针对法庭归纳的争议焦点和查明的事实，根据国家相关法律法规的规定，现发表如下代理意见，以供合议庭参考。
一、原告***是涉案外观设计专利的专利权人，原告安徽*****营销有限公司经原告***授权许可，依法独占使用该外观设计专利，原告主体适格。
原告曾于2009年7月与被告沙河公司签订《产品运营合同》，合同双方约定产品的外包装（包括：箱、盒、袋、瓶、盖）由原告负责设计，提供标样。基于上述运营合同，原告依法设计了涉案外观专利，并依法于2009年11月17日向国家知识产权局提出名称分别为酒瓶（****六年私藏）、包装盒（****六年私藏）的外观设计专利申请。后经国家知识产权局依法核准，分别于2010年9月1日、2010年10月6日授予酒瓶（*****六年私藏）、包装盒（******六年私藏）两项外观设计专利，专利号分别为ZL2009302*******.5、ZL2009302******.X。
涉案外观设计专利被依法授权后，原告****与原告安徽*****营销有限公司签订《专利实施许可合同》，依法将专利号分别为ZL2009302*****.5、ZL200930******.X的涉案专利以独占许可方式授权给安徽*****营销有限公司实施。
综上，原告*****是涉案外观设计专利的专利权人，原告安徽*****营销有限公司是涉案专利的独占许可使用权人，*****、安徽******营销有限公司作为本案原告主体适格。
二、被告未经原告依法授权许可，在与原告外观设计专利产品相同种类的产品上实施了原告的外观设计专利，侵犯了原告的合法权益。
原告曾与被告沙河公司签订合作协议许可被告在其部分产品上使用原告的外观设计专利，但双方已于2010年5月21日达成协议终止合同。被告在终止与原告合同后，明知在未经原告的授权许可，依然将原告的涉案外观设计专利使用在其沙河系列白酒上，被告的行为严重侵犯了原告的外观专利权。
《专利法》第十一条规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”被告安徽沙河酒业有限公司在未经原告授权许可的情况下，将原告的外观专利设计用于其生产销售的沙河系列白酒上。被告安徽沙河酒业有限公司以生产经营目的制造、销售原告的外观设计专利产品的行为，被告周艺卿销售侵犯原告外观设计专利产品的行为，违法了专利法的规定，严重侵犯了原告的合法权益。对上述侵权行为被告具有明显的主观恶意，应依法承担相应责任。
三、被告的在先使用抗辩无事实和法律依据，被告的行为不构成在先使用。
根据立法精神，专利法中依法赋予权利人先用抗辩权是基于我国的专利制度采用先申请原则，但先申请原则存在一定缺陷，即不能保证发明创造的申请人一定是该发明创造的最先发明或设计人，基于制衡的考虑，赋予上述最先发明或设计人在原有范围内使用发明创造的权利。
但在先使用权的行使应满足以下条件：
A 时间条件：在先使用行为必须是在该项专利的申请日或优先权日以前，制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备；
B 合法性条件：先使用人所使用的发明创造必须是独立完成或者合法获得的且应与专利权人无关。根据民法原理，以非法途径得到的发明创造不能产生先用权。
C 使用性条件：先使用人必须在他人专利申请日前至少已经做好了制造或者使用的必要准备，包括购置设备、建立生产线、生产工装模具夹具等等；
D 使用范围条件：先用权的制造或使用行为，只限于原有的范围之内，不得扩大使用范围。
结合本案，被告在与原告的合作协议中明确，双方的合作方式为被告仅提供酒水，涉案外观设计专利由原告提供，并由原告负责联系厂家生产制造涉案外观专利产品，并最终营销包装后的成品。由此可以看出被告既不是涉案外观设计专利的设计人，也不是实际的使用人，即使原被告在合作协议中约定将涉案外观专利用于被告生产的系列白酒上，原被告也履行了合作协议。涉案外观专利的设计人是原告，在合作过程中该设计的人也是原告，故原告才是实际的使用人。
综上，被告并非专利法中规定的在先使用权人，被告主张在先使用权抗辩没有事实和法律依据，不应采信。
四、二被告的侵权行为给原告造成了巨大的经济损失，二被告应依法赔偿原告的各项损失100万元，及原告因调查、制止侵权所支付的合理费用共27843元 。
1.原告为实施涉案外观设计专利投入巨大的人力、物力、财力。
自将涉案外观设计设计稿定稿后，专利权人****，独占实施权人**公司一边办理专利申请事宜，一边开始着手筹备申请后的实施计划。为充分发挥涉案外观设计专利的作用，原告就该外观设计专利实施成立专门工作小组，通过组织 活动，投放广告等多种方式，积极提高广大消费者对涉案外观专利产品的认知度、信任度。为此原告曾与多家媒体合作，制作了宣传册，在安徽各地市、高速公路上设置了大批广告牌，还通过电视、报纸等传播媒介发布了大量广告。仅2010年9月到2011年12月，原告在实施涉案外观设计专利上共投入广告费用151.276万元。由此可以看出，原告为实施涉案专利投入了大量人力、物力、财力。
据原告查明目前市场上仅有原告与被告沙河公司实施涉案专利，因原告的上述实施行为获利的亦仅有原被告双方，基于民法的公平原则，被告理应与原告共同分担实施涉案专利的支出，因此被告至少应支付原告广告支出75.638万元。
2. 被告违法使用外观设计专利获利巨大，因被告的侵权行为严重侵占了原告的市场份额，给原告造成了巨大损失。
根据原告***与被告沙河公司签订的产品运营合同书，该合同书第1条、第5条对酒水价格和产品最终销售价格作出了约定，如其中沙河公司提供给原告**年份（6年）的酒水价格为8元/450ml，经原告用涉案外观设计包装后出厂价格为59元，最终销售价格为108元。从最初的8元到终端销售价格108元，涉案外观设计专利作为该酒水从酒瓶到酒盒的华美包装，对该酒水价格大幅提升起到了至关重要的作用。即使扣除相关费用支出，涉案外观设计专利至少贡献了该白酒最终价格的20%-40%，这是白酒行业中不可否认的事实，退一步来说，就算是按最低的20%计算，每瓶侵权产品中至少有20元或者侵权销售金额的1/5是由涉案外观设计专利贡献的利润。
根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十六条第三款规定：“侵犯外观设计专利权的产品为包装物的，人民法院应当按照包装物本身的价值及其在实现被包装产品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额”，因此被告至少应按侵权产品销售总金额的1/5的标准向原告承担赔偿责任。
在与原告终止合作后，被告未经原告授权，在与原告相同产品白酒上违法使用涉案外观设计专利，并将侵权产品在全国范围内销售。原告在省内部分地市进行了抽查，所到地市均有被告的侵权产品，原告在合肥、淮南、怀宁、定远四个地市购买了侵权产品，并由公证处对购买行为进行了公证，由此可见原告的侵权范围之广。
且通过被告**公司的全资子公司安徽沙河酒业营销有限公司与淮南市隆森商贸公司签订的《淮南市场运营意向合同书》，该合同中淮南市隆森商贸公司承诺在合同期限内即2010年3月6日至2011年3月5日保证销售总额达到3000万元。由此可见侵权产品仅在淮南销售额就达到3000万元，根据前述涉案外观专利在侵权产品的利润构成比例，仅淮南地区被告因涉案外观设计专利获利就达到600万元，即使被告主张淮南销售的并非全部是涉案外观设计侵权产品，被告的违法获利也不低于100万元。由此推断被告在安徽省16个地级市总违法获利不低于1600万元，在全国34个省级行政区域，其侵权获利不得而知。
综上可以看出，原告因涉案外观设计获利巨大。因同为白酒行业，且被告侵权产品的价格销售区间与原告产品相同，因此消费群体相同。被告的侵权行为，必然导致原告的市场份额缩小，利润下滑。导致原告在实施涉案设计专利中过程中出现亏损最重要的原因显然是被告的侵权行为。
3.被告应参照涉案外观设计专利独占授权许可使用费对原告进行赔偿。
根据原告涉案专利权人****与***公司签订的《专利实施许可合同》，其中独占授权许可费用为人民币100万元。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”因此被告应在许可使用费之上赔偿原告的各项损失及为制止侵权的合同支出。
结合上述1、2、3点代理意见，被告因侵权获得巨大利润，其侵权范围之广、违法获利数额之大可见一斑。基于诉讼费用的考虑，原告要求其依法赔偿各项损失及合理支出共102.7843万元具有事实和法律依据，依法应予支持。
综上所述，被告的侵权行为给原告造成了巨大损失，根据专利法的相关规定理应赔偿原告的损失及制止侵权的合理支出共102.7843万元。
陈军、张晓艳 律师
2012年2月 21日