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简介
在当今激烈的商业竞争中，专利不再仅仅是法律工具，也是企业战略的重要组成部分，甚至可称作一种“谋略”。企业参与专利战如同带兵打仗，必须在每场战争来临之前作好充分准备，把握本行业的发展现状，对敌我双方的专利形势进行分析，并制定相应的专利战略。“三十六计”，是基于中国传统战术思维体系的36 个兵法策略，每一计都与企业在专利战中不同阶段的专利战略有着一定的契合之处，都讲究全局谋划局部破敌。将“三十六计”中大道至简、易于应用的战术策略应用到企业专利布局中，对于后WTO 时代的我国企业制定合理的专利战略有一定的指导作用[1]。
本文以“三十六计”之第十一计“李代桃僵” 为分析入口，对其在企业专利布局和专利战略中的运用技巧进行探讨，将“李代桃僵”之计“舍小保大， 弃局部保全局”的应用内涵与战略思维应用于产业转型和专利运营之道，旨在帮助我国企业进一步强化知识产权创造、运用、管理和保护能力。
一、计策解读
“李代桃僵”之计，出自南宋郭茂倩《乐府诗集鸡鸣》：“桃在露井上，李树在桃旁，虫来啮桃根， 李树代桃僵。树木身相代，兄弟还相忘！”原比喻兄弟间应当互相爱护互相帮助，后用来比喻以此代彼或代人受过。此计用在军事上，指在敌我双方势均力敌，或者敌优我劣的情况下，用小的代价换取大的胜利的谋略，类似于中国象棋中的“弃卒保车” 和“舍车保帅”战术。
“李代桃僵”之计在《三十六计》中的原文为： “势必有损，损阴以益阳。”[2] 就是说在军事谋略上， 如果势必要以某种程度上的损失、失利为代价才能最终取胜，指挥者应当机立断，作出某些局部或暂时的牺牲，去保全或者争取全局的、整体上的胜利。可以说，“李代桃僵”之计是运用我国古代朴素的辩证唯物的哲学思想——阴阳五行学说中的阴阳相生相克的道理而制定的军事谋略。
在田忌赛马的故事中，田忌用下等马和齐威王的上等马对抗，主动放弃第一局，然后利用保存的后二局优势而取得了最终胜利，通过牺牲一局的较小代价而赢得全局胜利，充分诠释了“李代桃僵” 之计的战略应用内涵。
二、专利运用技巧
在专利战局势敌优我劣或敌我双方势均力敌的情况下，可使用“李代桃僵”之计，丢弃小的或局部的利益，通过对专利风险的合理转移，换取较大的或全局的胜利。企业在专利战中运用这一计策， 能够大大增强反客为主的可能性。
某些企业的专利优势巨大，其在面临政府反垄断制裁或行业连横打击之前，可合理利用“李代桃僵”之计，策略性地放弃部分专利权和/ 或部分市场， 通过舍小求大的专利战略来主动示弱，以换取企业更大的发展空间。
“李代桃僵”之计在专利战中具体实施时，从专利运用的策略结构层面上可以分为“舍小保大”的切入点和“弃点保面”的切入面。
1．舍小保大，弃卒保车
古人云：“两利相权从其重，两害相衡趋其轻。” 在激烈的专利战中，以少量的损失换取较大的胜利， 是划得来的。在权衡利弊大小的过程中，根据专利分析结果适时作出取舍，即为此计的本质所在。
（1）桃之夭夭——战略性放弃的专利战略
当企业的多元化专利经营战略发展遇阻或遭遇资金紧张时，企业应适时调整专利资源，进行产业链的横向整合和纵向扩展，改走专业化的道路。即以退为进地对专利成本控制做“减法”，从市场、法律、技术等角度对专利进行成本收益审计，然后策略性地转让甚至放弃部分专利权，集中资源保留核心专利、基础专利和重要专利的专利权，通过设置路障式专利布局让竞争对手难以规避，通过聚焦企业核心专利技术以优化产业专利布局[3]。
企业在专利的地域性布局战略中，申请专利时应重点布局蓝海市场区域，应在产品产销的主要目标国进行专利布局，放弃威风八面寻求富甲一方， 积蓄力量求稳定发展。
（2）投桃报李——专利交叉许可和专利联营协议
如果己方的专利技术不能够一枝独秀独霸天下， 企业就不应敝帚自珍，应与两个或两个以上的竞合对手达成专利许可协议，将各自有价值的相关专利技术的使用权相互许可使用，在一定的期限和地域内，互为技术提供方和受用方[4]。双方各自“失之东隅，得之桑榆”，达成专利交叉许可，共谋专利联营和构建专利池，共同培育产业生态圈，应对产业专利风险，舍小求大谋取共赢。
（3）利用第三方——巧妙转移专利风险
利用第三方“李代桃僵”的情形一般是指，专利战的双方互相忌惮而避免正面交锋，审时度势地通过利用第三方机构巧妙过渡，进行专利诉讼风险转移的过程[5]。
例如在智能手机领域，苹果公司的iOS 系统和谷歌公司的Android 系统处于两大对立的专利阵营， 近年来该领域的专利战愈演愈烈，但是焦点始终集中在苹果公司和Android 手机厂商之间。苹果公司采取的策略是在各个国家起诉Android 手机厂商侵犯了自己的专利权。在HTC（宏达电）作为“替罪羊”的案例中，先是谷歌公司免费转让部分专利借HTC 之手诉讼苹果公司，苹果公司马上与HTC 和解后“借刀杀人”诉讼三星电子，通过“隔岸观火” 进一步瓦解Android 阵营。苹果公司和谷歌公司均巧用HTC 作为“替罪羊”转移专利诉讼风险。但是对于与Android 手机厂商唇齿相依的谷歌公司来说， 如果Android 阵营的手机厂商一旦被陆续瓦解，其自身难免唇亡齿寒受到打击，此计需慎用。
能够在最大程度上利用第三方机构转移专利风险的产业是专利保险。专利保险是指投保人以授权专利为标的向保险公司投保，在保险期间，保险公司按照合同约定向投保人为专利维权而支出的调查费用和法律费用进行赔偿。通过专利保险投保，能够合理地“李代桃僵”，转移专利权人在以下两种情形下的专利风险：在获得赔偿前支付不起巨额的诉讼费用导致不应诉；在支付巨额诉讼费用后败诉而导致两手空空。
2．弃点保面，舍车保帅
企业在专利战中使用“李代桃僵”的计谋，首先要正确认识局部和全局的得失关系，在专利局势“势必有损”的情形下，有时需要主动牺牲局部利益， 以减少更大的损失或换取全局的胜利，有时则需要放弃局部可得之微利，而去争取更大的全局胜利。
（1）舍小利以谋远——策略性地公开部分专利技术
对于已经积累了雄厚的知识产权资本的大型企业来说，有计划有步骤地开放专利不会动摇其在行业领域内的科技垄断地位。此时舍小利谋高远，通过策略性分层次地公开部分专利技术，能够占据产业技术主流，进而参与到产业标准的建立中，从而更有利于企业占据主导产业发展的地位。因此，企业实施专利开放战略，等于在行业领域内利用其标准导向型技术设置了更高的进入壁垒，能够有效遏制竞争者在产业链中的纵向深入，也能为自己确立市场地位赢得先机。
（2）壮士断腕以全质——企业利用专利储备起死回生
类似于“借尸还魂”可令专利技术资本化的过程，当企业遭遇发展困境和危机，出现亟需资金的状况时，可放弃部分核心专利权以“李代桃僵”，即通过专利许可与转让、专利出售折股、专利质押贷款、专利证券化、专利股权融资、专利保险等专利金融手段来筹融资金，用既有的专利储备为企业发展续命，避免破产重组，实现壮士断腕、凤凰涅槃的目的。
例如，美国影像巨头柯达公司在申请破产保护时，出售手上持有的1100 项专利，这些数字成像技术相关专利的市场总估值在20 亿美元左右，最终以5.25 亿美元的价格与美国两家专利运营公司——高智公司（Intellectual Ventures）和RPX 公司（RPX Corporation）成交，及时增加了柯达公司所持有的现金流，成功渡过产业转型期，避免了企业破产。
三、专利战应用示例
全球专利战略的先驱者IBM 公司曾连续21 年蝉联美国新专利数量排行榜首位，除了专利数量外， IBM 公司通过专利的经营获利颇丰。目前，IBM 公司的专利许可费收入是平均每年10 亿美元。1999 年，IBM 公司曾利用其专利换来300 亿美元新部件的销路。可以说，专利在帮助IBM 公司巩固其行业领导地位的同时，也扩大了IBM 公司进入新业务的自由度。
但令人难解的是，当许多跨国公司的专利保护正越来越严格、企业之间涉及专利的纠纷正层出不穷时，IBM 公司却宣布开放自己的大量专利。从2004 年IBM 公司向各大软件开发商免费开放500 项软件专利开始，10 年来IBM 公司陆续策略性地开放专利大数据、开放源代码软件和系统平台等。IBM 公司前总裁彭明盛（Sam Palmisano）曾表示，他面临的首要任务之一就是要将该公司的大部分专利免费开放。IBM 公司并非慈善机构，自然不会将自己辛苦得来的研发成果白白拱手让人，它究竟为什么会有这种“引狼入室”的做法呢？
笔者认为，IBM 公司此举正是使用了“ 专利三十六计”中的“李代桃僵”之计，通过主动作出某些局部或暂时的牺牲，舍小利谋大局，去保全或者争取全局的、整体性的胜利。
首先，拥有超强的科技研发实力是IBM 公司“李代桃僵”放弃局部利益的大前提。笔者在德温特专利数据库（DWPI）中检索发现，截至2013 年， IBM 公司已经连续21 年成为全球拥有专利数最多的公司，现在其每年申请的新专利达6000 多项，积累了雄厚的知识资本，有计划有步骤地开放专利不会动摇IBM 公司在行业领域内的科技垄断地位。
其次，“李代桃僵”之计是IBM 公司痛定思痛的结果。专利保护是双刃剑，虽可防止企业技术外溢产生利益损失，但是如果保护过分，却容易给竞争对手以可乘之机。从很多产业发展的经验来看， 人们不在乎哪一种技术更先进，只关心哪一种技术是主流。一项技术开放得越早，就越有可能成为主流，从而成为产业的标准，而谁建立标准就意味着取得主导地位。在TCP/IP 和NetBeui 网络协议之争、Ethernet 和Token Ring 网络之争中，最终IBM 公司所开发的Netbeui 和Token Ring 全都败下阵来， 原因是TCP/IP 和Ethernet 开放得早，已经提前一步成为产业公认的标准，而IBM 公司的技术领先的Netbeui 和Token Ring，反而因为被知识产权重重保护失去了成为主流技术的机会。
再者，“李代桃僵”之计有利于公司内部的资源整合。IBM 公司的产品部门各自独立，从技术研发到产品制造基本上都处于相对独立的状态，其最直接的后果是，IBM 公司在许多自己的产品中并没有应用自己发明的新技术，至少不是最先应用这些技术。这既导致了技术的浪费和闲置，也导致IBM 公司丧失了许多推广技术的机会。专利开放可以吸引更多技术和市场的追随者，这些追随者在IBM 公司专利的基础上开发形成大量衍生技术和产品，为IBM 公司的技术和产品培育更广阔的市场，推动其成为市场主流。
另外，由于IBM 公司的专利开放是根据自身发展需要，有计划、有步骤、有策略地推进，对追随者的技术和产品开发具有一定的引导性，追随者在获得技术的同时往往也实现了IBM 公司对某些技术进行推广的战略意图，推动了IBM 公司在产业新标准制定中主导地位的建立[6]。
IBM 公司“李代桃僵”的专利开放是对眼前利益和长远利益进行权衡的结果，其在不失主导地位的前提下，通过放弃部分专利收益来谋求长远的技术霸主地位，同时也更有利于促进社会的进步。如此果敢而有策略的选择确实令人折服，也值得我国企业学习参考。
四、总结
“李代桃僵”之计用在专利战中，就是通过合理的取舍改变竞争格局，力求舍小取大，这不但符合我国古代朴素的辩证唯物的哲学思想中“舍与得” 的辩证关系，同时也暗合西方现代博弈论“均衡存在” 的竞争理念。
古按语解释“李代桃僵”为：“敌我之情，各有长短。战争之事，难得全胜，而胜负之诀，即在长短之相较，乃有以短胜长之秘诀。”当专利布局“势必有损”之时，企业要用专利大格局的心态， 有计划有策略地舍小求大、舍近望远，明晰孰舍孰得[7]，坚信不舍不得，乐于有舍有得，敢于早舍早得。正是：
李代桃僵要牢记，专利谋略之十一。
田忌赛马有先例，专利格局识大体。
舍小保大衡利弊，专利风险巧转移。
弃点保面谋全局，专利开放赢先机。
（作者简介：董新蕊，国家知识产权局专利局机械发明审查部轻工机械处主任科员，从事发明专利审查、专利分析、专利战略研究等工作，电子邮箱： dongxinrui@sipo.gov.cn）
参考文献：
[1] 董新蕊．专利三十六计之树上开花[J]．中国发明与专利，2014（4）．
[2] 马银文．三十六计商战智慧活学活用[M]．北京： 中国商业出版社，2011．
[3] 谢顺星，等．专利布局浅析[J]．中国发明与专利， 2012（8）．
[4] 何敏．企业专利战略[M]．北京：知识产权出版社， 2011．
[5] 王晋刚，张铁军．专利化生存[M]．北京：知识产权出版社，2005．
[6] IBM 专利战略[EB/OL]．2011-05-24．http:// www.cnipr.com/news/dailykeyword/201105/ t20110524_133876_1.html．
[7] 钟永森．孙子兵法与战略管理[M]．南京：凤凰出版社，2010．