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作者：吴保啊 微信：wubaoa
王梨华 资深专利律师 微信：43819010
前言
法谚有云：“证据乃诉讼之王。”法国著名律师乔治·伊扎尔也曾有过“法庭绝非演讲室，一个律师的辩护无论多么感人，最后还是必须让事实和证据来昭示一切”的言论，足可见证据在诉讼中的重要地位。在专利侵权诉讼中更是如此。而根据“谁主张，谁举证”原则，在专利侵权诉讼中，专利权人指控他人侵犯其专利权的，应首先承担举证责任（涉及新产品制造方法的发明专利适用举证责任倒置原则情形的除外）。专利权人提供的证据主要证明以下三类事实：证明自己拥有专利权及该专利权的权利状况，即权利证据；证明被控侵权人实施了侵犯专利权的行为，即侵权证据；证明由于被控侵权人的侵权行为造成专利权人的损失，要求法院判令被告赔偿，即损失证据。本文主要针对相对复杂的侵权证据的取证工作进行简要梳理。
一、专利侵权诉讼中侵权证据的取证方式
专利侵权诉讼中侵权证据的方式大体可分为以下四种：
（1）自行取证和委托律师调查取证
自行取证可以通过自行购买侵权产品并索取发票或到被控侵权企业实施侵权行为的现场去收集证据，该种方式成本较低，然而，证据真实性往往会受到对方的质疑，并且由于专利权人无法明确专利权的保护范围这一关键，获取的证据往往力度不够或并没有作为侵权证据的价值，最终白费了功夫。委托有专业背景专利律师调查取证无疑可以比较准确地把握专利权的保护范围和取证方向，但是因为多数侵权现场较隐蔽，且某些侵权产品不是通用产品或不对外零售，个人没有合法购买渠道，取证风险、难度较大。并且，专利侵权案件存在专业性较强、法院对此类案件证据要求较高等特点，80%以上专利案件都需要经过公证或法院查封保全的方式进行，即使自行购买或者到被控侵权企业现场勘查、拍照、摄像所获取的证据是真实的，也很难被法院采纳，即使被法院所采纳，也可能面临被控侵权人不认可的情形。
值得一提的是，专利权人采取自行取证方式收集证据时还应当注意现行取证方式的合法性要求，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。该规定对于所有民事诉讼证据的收集方式进行了原则性指导，要求证据的获取不能损害他人的合法权益，也不能违反法律禁止性的规定。
（2）申请公证机关进行证据保全
证据保全是现代公证制度中公证机关的一项重要职能，其效果与人民法院诉前证据保全相等。在实践中，为了使证据最大限度地得到法院的认可，对于发生在商场、网络、店铺等无需采取强制措施即可取得侵权产品进行技术特征比对的侵权行为的取证，专利权人可以申请公证机关进行购买公证、网页公证或生产场地公证，确保封存封条完好无损，并要求公证机关在公证书中对证据资料的来源和真实性做出说明。购买公证取证时，在证据提交法庭之前，应确认商品单据与公证书所记载的内容相同，如果两者有异，应当要求公证机关在公证书中对该部分差异进行详细说明，以防被控侵权人在质证时提出异议。
笔者在《网络专利侵权案件公证取证五大要点》一文中，就曾对涉及网络专利侵权案件在办理公证保全取证时值得关注的一些问题做出说明。在这里需要再次强调的是，取证始终要围绕专利保护范围进行，发明和实用新型专利侵权案件要取到覆盖专利权利要求书记载的全部技术特征的产品或工艺方法，外观设计专利侵权案件要以外观设计图片或照片为准，否则缺少一个技术特征就有可能面临败诉。专利权人自身往往无法客观评价其专利权的专利性，且不熟悉技术特征比对，因此，在公证环节有必要委托有操作经验的专利律师介入。
（3）申请法院进行诉前证据保全或调取证据
对于发生在企业内部的制造、销售侵权产品等行为，专利权人因客观原因无法自行取证，公证机构因没有法律上的明确授权也无法采取强制措施获取侵权产品并进行技术特征对比，此种情况下，可以申请人民法院进行诉前证据保全或调取证据。保全措施有可能导致被申请人遭受损失的，申请人需要提供数额相当的担保，因此取证要打有准备之战，除了前述的仔细比对技术特征，一般还应事先“踩点”，出其不意攻其不备，切忌“打草惊蛇”。贴封条前也应细心比对、确认，力求万无一失。
（4）申请行政机关调查取证
对于被控侵权人的财务账册、合同等人民法院较难调取的材料，专利权人也可以申请相关行政机关调查取证。《专利行政执法办法》第三十五条规定，在专利侵权纠纷处理过程中，当事人因客观原因不能自行收集部分证据的，可以书面请求管理专利工作的部门调查取证。另外，专利侵权取证中可以申请采取强制措施的行政机关并不限于管理专利工作的部门，例如，根据《中华人民共和国知识产权海关保护条例》中相关规定，知识产权权利人发现侵权嫌疑货物即将进出口的，可以向货物进出境地海关提出扣留侵权嫌疑货物的申请。知识产权权利人请求海关扣留侵权嫌疑货物的，应当提交申请书及相关证明文件，并提供足以证明侵权事实明显存在的证据，并应当向海关提供不超过货物等值的担保，用于赔偿可能因申请不当给收货人、发货人造成的损失，以及支付货物由海关扣留后的仓储、保管和处置等费用。
二、几种侵权行为的取证策略与内容
1、制造侵权
《专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品能证明其合法来源的，不承担赔偿责任，且实务中侵权产品的制造者通常也比其他主体具有更强的责任承担能力，因此，确定制造侵权的行为主体就显得格外重要。《孙子兵法·谋攻篇》有云：“知彼知己，百战不殆；不知彼而知己，一胜一负；不知彼，不知己，每战必殆。”对侵权行为主体进行初步调查、确认就是“知彼”的过程，否则后续取证工作将毫无头绪。在无相反证据的情况下，侵权产品本身、产品包装、产品说明书、宣传册或网页产品介绍等载体中标注的制造商（标注信息包括但不限于企业名称、正在使用的商标标识、厂址、电话、免费服务热线号码等），在起诉立案时可暂时推定为产品的实际制造者。诚然，在实践中还存在不少上述载体均未标注制造商信息，或标注内容为虚假信息，难见制造者“庐山真面目”导致无法取证制造侵权的情况，这时可以先以销售侵权为切入口，销售侵权成立后，通过销售商供出制造商，“引蛇出洞”，追加被告。在基本确认制造商后，可以采取前述的申请法院进行诉前证据保全或调取证据等方式获取其侵权现场的制造过程、设备、模具、原料、产生的边角料等能够证明侵权事实的证据。
2、使用侵权（限发明和实用新型专利）
从《专利法》相关规定出发，专利权分为产品专利和方法专利两大类。由于专利侵权行为需为生产经营目的，实践中被控侵权人针对产品专利单独实施使用侵权行为的情况较少，且该种情况的取证相对容易，不再赘述，仅就方法专利使用侵权的取证作几点探讨。方法专利使用侵权行为包括使用专利方法和使用依照该专利方法直接获得的产品，仅通过购买被控侵权产品和专利技术方案进行比对还不能判断是否使用了该专利方法，或该产品是否为使用专利方法获得的原始产品，所以一般还需要进入侵权现场（生产车间等）取证。在相关证据不足、理由不够充分、无法申请行政机关或人民法院调查取证的情况下，专利权人要进入侵权现场收集直接证据是比较难以实现的，以下提供几种取证思路：1、证明自身专利方法为涉及新产品制造方法的发明专利，从而可以适用举证责任倒置原则，专利权人只需要证明被控侵权产品与依照该专利方法直接获得的产品相同，至于如何证明专利方法为涉及新产品制造方法的发明专利，该类证据应属权利证据，鉴于篇幅有限，本文不再做详述；2、到相关备案或登记机关查阅、调取证据，如涉及药品的方法可以到药监局查询。3、证明依照专利方法直接获得的产品与专利方法之间存在唯一对应的联系，工艺方法有时会对其获得的产品产生独特的影响，如果能够证明被控侵权产品恰恰拥有这些“独特之处”，在没有相反证据时可以间接证明被控侵权人使用了该专利方法。这种情况也间接反映了专利申请文件撰写的重要性，在此再次强调：严谨的专利撰写是专利保护的基本环节，也是重中之重。常言道：“未雨绸缪”，在专利撰写时也应当要考虑到专利诉讼的观点，专利撰写要能经得起专利诉讼的重重考验。因此，在条件允许的情况下，应委托有经验的专利代理机构撰写申请文件，以免因小失大。
3、许诺销售侵权
在实务中，许诺销售侵权多表现为在商铺橱窗中陈列侵权产品、在媒体上投放含有侵权产品的广告以及在官网或网店网页、展览会、展销会、交易会上展出侵权产品等提出销售要约邀请或销售要约的行为，这种情况专利权人一般只能收集到被控侵权产品照片、宣传册、视听资料等证据，且多数是不完整的，然而，对于技术结构较复杂的专利产品，仅依靠这些材料往往无法明确其具体结构，更罔论分析其全部技术特征以判断是否落入专利权的保护范围。因此，有必要申请法院或行政机关采取强制措施取得实物进行技术特征比对并公证。另外，如能证明销售侵权成立，有时也一并附带成立许诺销售侵权。
4、销售侵权
能够证明被控侵权人实施销售侵权行为的证据主要有侵权产品实物、发票单据、交易过程录音录像、涉及被控侵权产品的合同文件、账册、网店销售记录、产品目录等资料。专利权人可以携同公证人员向被控侵权人购买侵权产品，对上述证据进行公证固定形成完整证据链。
5、进口侵权
前文有提及，专利权人在发现侵权嫌疑货物即将进口时，可以向海关申请扣留侵权货物，展开取得侵权产品实物与专利技术特征比对等取证工作。另外，有“进口”含义内容的产品介绍网页、展会宣传材料等资料也可以作为进口侵权的补充证据。