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演讲人：北京三友知识产权代理有限公司 陈 坚（合伙人/专利代理人/律师）
大家好，我想结合现在这样的形势，谈一谈在互联网+时代下的知名商品保护中的一些特殊问题。在本次商标论坛上，互联网的话题是比较热门的话题，我们也有专门的论坛来讨论互联网+。自从李克强总理提出创新和互联网的概念之后，在现实中掀起了一大波创业潮。互联网+实际上并不是一个新的词语。互联网从诞生以来一直改变我们的生活和工作，同时也带来一些新的问题，对反不正当竞争法的影响一直存在。
互联网+的特征：
1、跨界融合，以商标为例，可能一个设计网站转身会成为一个商标代理网站。
2、连接一切，互联网不仅是线上线下的链接，它把一切都链接在一起。
3、创新驱动，新的商业模式出现。
4、细分小众，大量自媒体的出现，信息的病毒式传播。
5、口碑传播，可能在市场上找不到大量的传统广告，这样带来了采用什么标准来认定是不是知名商品或者知名服务的问题。
这些特征带来了很多值得大家思考的问题，也影响着我们的法律适用。
在现有的案例中，我们看到，在现在的司法体系下，已经有一些判决应对互联网变化的趋势。通过对这些判决进行研究，能够发现一种趋势：传统的知名商品的保护，已经更多的演变为走向对知名服务的保护。
互联网对反不正当竞争法适用的影响主要有下面几个方面：
1、互联网+时代下的知名度认定，其认定方法和判断的因素与以往相比发生了比较大的变化。
2、竞争关系的更广义理解，竞争关系的理解与传统意义上的直接竞争有差别，对竞争关系需要有更广义的角度来理解。
3、互联网+的跨地域性，使得境内和境外的界限模糊。
4、新类型权利的知名商品认定。对新型权利的保护问题，仅仅通过知名商品的名称保护力度不够，带来了怎么加强保护等等问题。
下面通过一些案例来分别说明上述四个方面的问题：
互联网+时代下的知名度认定
案例：TravelZoo案（（2011）高民终字第1713号）
权利人想主张知名商品和知名服务的在先权利来对抗在后注册的域名。但是遗憾的是由于这个网站是在纳斯达克上市的公司，进入中国比较晚，提供的这些证据大部分都在域名注册之后，仅仅有两个证据在域名注册之前。
另外原告在谷歌上收集的网页证据，由于没有时间的回溯性，无法证明是在注册域名之前。这个案件最后法院没有认定它为知名服务的特有名称，主要原因在于：提交的证据没有能够证明在中国市场的知名度。最高院判定知名商品和知名服务的判定标准更多是考虑商品销售的时间、销售的区域、销售的数额还有宣传持续的时间。这样的网站商业模式是向它的订阅户推送优惠信息，这种商业模式实际上是跨地域的。就这个案子来说，在证明知名度的时候，从另外一个的角度考虑可能会有更好的结果。就是说，即使在中国没有大量的宣传，但如果能够证明在被诉域名注册前已经有大量中国用户（大量中国注册用户），也许能够说服法院，从而认定其在特有的公众中的知名度。
竞争关系的更广义理解
案例：58同城案（(2014)三中民终字第11197号）
关于互联网时代的竞争关系，法院给出了更广义的理解。可能不是直接竞争关系，而且从间接竞争，还有从是不是夺取了商业价值还有商业机会的角度考虑，认定是否有竞争关系，58同城是大家很熟悉的分类信息网站，被告的公司是房屋中介公司，从表面上看并没有直接竞争关系，法院从更广义的角度判定具有竞争关系。
法院认为：
“对竞争关系的界定不应局限于狭义上的理解，机械地要求经营范围、模式等必须一致或重合，而是应当从《反不正当竞争法》的立法目的出发，只要经营者以不正当的手段谋取竞争优势或者破坏他人竞争优势，在此过程中可能对竞争对手、其他经营者或者竞争秩序造成损害，就可以纳入《反不正当竞争法》的调整范围。本案中，房屋租售信息属于五八信息公司所经营的“58同城”网站的重要板块，五八房地产公司从事的则是房屋租售中介业务，两者的经营范围、业务及受众均存在一定的重合，经营模式不同并不会影响两者存在竞争关系的认定。”
互联网+的跨地域性
案例：Gmail案（(2012)高民终字第3337号）
对于邮箱的服务来说，服务器可能在世界各地。对于谷歌使用证据，有在中国的，更多是在美国的，还有在全球的注册情况。法院更多考虑电子邮件的服务特性。
北京高院认为：
“Gmail”作为电子邮箱服务名称可以与其他的电子邮箱服务相区分，根据谷歌公司对其“Gmail”电子邮箱服务名称知名度情况的举证，同时考虑到电子邮箱服务作为日常计算机网络服务具有的普遍性、跨地域性、传播迅速性等特点，可以认定谷歌公司的“Gmail”电子邮箱服务在2009年7月3日已经在中国大陆境内构成知名商品的特有名称。
新类型权利的知名商品认定
在这个时代，互联网游戏，手机移动端游戏发展非常迅速，这样就带来新的保护的问题。对于游戏产品来说，由于著作权的保护力度比较弱，通常来说，著作权仅仅保护表达形式，对于思想和构思实际上并不能给予强有力的保护。对于被告完全是自己写出的源代码，这时候如果主张侵权，法院很难认定。这类案例中，有两个案例能给我们非常好的启示。
1、暴雪娱乐案（（2014）沪一中民五（知）初字第22号）
2、动漫《我叫MT》案
暴雪娱乐案
原告主张：
“炉石传说”是知名商品的特有名称，第二在游戏中设置一些炉石的特有标志，战斗场景的设置，还有382张卡牌，还有卡牌规则，什么样的标识代表活力等等，这些都是具有独特性的。原告主张这些都构成知名商品的包装装潢。法院在考虑这个问题上，有不同看法。对于炉石传说来说是否构成商品特有名称，这个并不关键，因为一般侵权不会简单复制，即便这样的知名名称得以确认，保护力度仍然很弱。原告实际上是想保护在游戏中设置的场景和游戏中确立的游戏规则。这个案件的特殊之处在于，2013年10月25号，被告发布“卧龙传说”的产品，这个产品的发布与原告产品发布仅仅晚了两天。这是因为暴雪在中国推出这款产品之前，于2012年3月22号在美国的游戏展推出过这个产品的英语版本。因为汉化而推迟了在中国上市的时间，直至2013年10月在中国推出。被告是利用这个时间差，进行了复制，在原告公布产品后仅仅间隔两天就发布了产品。这种情况就给法院认定知名商品上造成了很多阻碍，这是因为被控不正当行为，需要给予公众一定时间了解游戏的特有特征。法院认为公众接触或知晓这些特有标识，需要一定特有时间。也就是说法院认为“炉石传说”仅先于“卧龙传说”提前两天推出，没有办法获得一个知名度。另一个问题是，在游戏中382张卡牌和配套规则，还有游戏场景，是不是能够构成对商品来源的识别，能不能带来商品的内在识别性，也就是我们称之的显著性。
法院认为：
“虽然依据本院查明的事实可以认定《炉石传说》具有一定的知名度，游戏中的炉石标识、单个战斗场地界面、382张卡牌及套牌组合有一定的独特性，但是，能否就此认定属于特有装潢为反不正当竞争法所保护，仍须综合考量是否具备区别商品来源的功能。《炉石传说》游戏于2013年10月23日才开始正式向中国公众开放，距离被告于2013年10月25日首次发布《卧龙传说》仅隔两天。鉴于相关公众对于《炉石传说》标识的接触和知晓需要一段时间持续的过程，在被控不正当竞争行为发生之时，游戏运行过程中才能逐渐展示给相关公众的炉石标识、单个战斗场地界面、382张卡牌无法为相关公众所普遍知晓，更难以具备区别商品来源的功能。因此，被告即便使用了与《炉石传说》相近似的装潢，也不会因此而造成相关公众的混淆与误认。综上，对于两原告认为被告擅自使用《炉石传说》游戏特有装潢构成不正当竞争行为的主张，本院不予支持。”
法院认为：
“本案查明的事实足以支持原告关于被告整体抄袭了其游戏的指控。对于这种抄袭，被告非但不引咎自省，反而作为其推广游戏的卖点而大肆渲染，其”搭便车“的目的和行为非常明显。”
“本案中，原告游戏作为一种特殊的智力创作成果，需要开发者投入大量的人力、物力、财力，凝聚了很高的商业价值。被告并未通过自己合法的智力劳动参与游戏行业竞争，而是通过不正当的抄袭手段将原告的智力成果占为己有，并且以此为推广游戏的卖点，其行为背离了平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德，超出了游戏行业竞争者之间正当的借鉴和模仿，具备了不正当竞争的性质。”
动漫《我叫MT》案
原告首先提出的主张是著作权主张，游戏中五个人物的特殊形象，原告主张著作权。被告在模仿的时候的确是做了大量改动，卡通人物虽然有一定神似，但是基于著作权判断标准是不够成近似的，法院最终不支持著作权侵权。法院支持特有商品的包装装潢和知名名称，第一、关于“我叫MT”，法院觉得经过大量推广具有识别商品来源的功能。第二、关于五个人物，法院认为能够识别游戏的来源。本案中法院在认定知名商品的知名度的时候，并没有从常规的角度出发。法院认为这样的游戏，推上线之后，有一年的时间，证据能够表明有大量用户。对于游戏这种特定商品，玩家的数量在相当程度上可以证明在相关公众中当中的知名度。这也为我们提供了一个新的思路。在提供证据证明商标的知名度时，我们不一定要局限于司法解释中所讲的认定因素，可以从更广泛的角度来考虑它的知名度和哪些因素相关。
而美国兰哈姆法第41条第1款的规定也能给予我们很多启示。由于美国注重商标的使用，因此对于未注册商标也给以了保护。美国的判例实践确定了对于未注册商标的保护要有两个条件，一个是证明拥有有效权利，第二是证明侵权行为的存在。证明权利是获得注册的条件是一样的，即，未注册商标具有固有显著性或是通过使用获得第二含义。获得保护的不仅包括名称、标识，也一样包括包装装潢甚至是产品本身（英文是device）。这里并没有要求知名度，仅仅是要求具有识别商品或服务来源即可。
在互联网新形势下，法律的规定总是滞后的，我们在理解反不正当竞争法对包装装潢的保护上，应该从其原则出发，给予权利人更多的保护，从而来鼓励创新。我们的权利人和律师更多期望反不正当竞争的法律概念能够演化成更宽泛和灵活的规则，在不断变化的社会条件下不断成长完善。
谢谢大家！
编辑：北京三友