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2015年10月19日上午，在2015中国国际商标品牌节期间，由中华商标协会主办，北京三友知识产权代理有限公司承办的三友沙龙——商标与知名商品特有包装装潢侵权研讨会在海南国际会议中心举办。近年来随着我国工业水平的提高，仿造商品已经不再是难事。为了迅速打开市场，很多商品“精心”设计成与知名商品近似的包装，以求在市场上快速吸引消费者的眼球，以假乱真，构成了不正当竞争。本次商标与知名商品特有包装装潢侵权研讨会从多角度全方位解析了司法、执法过程中遇到的问题，并有知名企业现身说法商标维权之路上的经验。会议全场座无虚席，掌声连连，观众热情高涨。
本次沙龙首先由北京三友公司主任陈坚发表致辞，会议由中华商标协会副秘书长汪泽主持。
国家工商总局商标评审委员会专家生茂、北京知识产权法院法官周丽婷、内蒙古伊利实业集团股份有限公司创新中心总监徐立群、广东省佛山市工商局专家刘军、国家工商管理总局反垄断与反不正当竞争执法局专家张丹、本田技研工业（中国）投资有限公司知财部韩小威、椰树集团有限公司法律处处长吴梅先后发表了精彩演讲。
知名商品特有名称包装装潢的反不正当竞争法保护——“以红星蓝瓶二锅头”案为视角
演讲人：国家工商行政管理总局反垄断与反不正当竞争执法局专家张丹
大家上午好，非常感谢中华商标协会和三友公司给我这样一个机会与大家一起交流。我2008年在商评委工作，工作6年，对商标工作非常热爱。2014年来到总局反垄断与反不正当竞争执法局反不正当竞争处，我们这个处主要是负责全国的反不正当执法和法律修订的工作。今天我要介绍的是关于知名商品特有包装装潢的问题，涉及到反不正当竞争法的第五条，后面我将通过案例来为大家介绍。
在分析案件之前，首先需要厘清的几个关系
1、商标确权与商标侵权
这可能是我这几年感受到的对企业最重要的两个关系。商标确权就是我们在确定商标权利归属的时候，例如对于我们申请注册、我们对其他商标提起异议、无效、撤三案件中，来确定我们跟其他权利主体的权力边界。商标侵权主要是当我已经有商标这个权利的时候，对于他人的侵权行为，我通过何种渠道来维护自己的权利。目前实践中比较多的情况是侵权与确权是同时存在的，可能有些侵权主体即申请了商标，也已经获得了商标专用权，但是真正的权利主体提起了侵权的请求和诉讼的时候，发现有在先的注册商标，那么首先应该解决商标的确权问题。
2、商标法与反不正当竞争法的关系
一般情况下反不正当竞争法是商标法的补充和保护。反不正当竞争法第五条讲假冒他人注册商标，从这方面可以理解为商标侵权行为也是一种典型的侵犯知识产权的不正当竞争行为。
商标法与反不正当竞争法最大的关系在于新修订的商标法第五十八条：将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。但是反不正当竞争法是93年实施，已经过去20多年了，反不正当竞争法一直没有修订，对这个问题一直没有回应。目前企业投诉比较多的主要就是关于权利冲突的这一块。现在反不正当竞争法修订，在知识产权这块主要就会考虑这个问题。因此反不正当竞争法与商标法是互相补充的关系。
3、关于商标与包装装潢的问题
其实商标本身就是包装装潢一部分，但是商标作为包装装潢的一部分显然是识别性最强的部分，而且是授权性权利，通过授予权利来进行强力的保护。而包装装潢不是一种独立的权利，它是在反不正当竞争法向下对于长期使用的包装装潢跟商品结合能够起到区分商品来源的功能的时候，反不正当竞争法对其进行保护。包装装潢不是一种权利，而是一种权益。
对于法律适用这块，目前对于商标侵权行为，可以适用商标法，也可以适用反不正当竞争法，不管是申请工商机关查处还是向法院提起诉讼，但是目前反不正当竞争法修订考虑将他人仿冒他人注册商标这种行为从反不正当竞争法中拿去，完全交由商标法来规制，这也可能是考虑在商标侵权这个问题上将反不正当竞争法与商标法切割一下，做到法律衔接上的适用。
对于包装装潢的侵权还是由反不正当竞争法来规定。
4、保护知识产权和制止不正当竞争
不管是商标法还是反不正当竞争法都是在保护知识产权。商标法和反不正当竞争法保护的侧重点不同，商标法侧重的是对私权的保护，是一种民商事的法律。反不正当竞争法是对竞争秩序的一种影响，是经济法的范畴。
5、工商执法和法院司法的问题
目前有些投诉是工商没办法解决的，例如前面提到的权利冲突的问题，目前这块投诉量很大。还有工商执法过程中，关于网络的不正当竞争，这块没有办法解决。主要原因在于工商执法一定要有明确的法律依据和罚则才能进行执法。而法院则可以依据反不正当竞争法第二条这类的原则条款进行判定。我想反不正当竞争法修订的时候可能会考虑将这些问题明确。
上述就是几个需要明确的几个问题，下面我们来看一个案例。我们在包装装潢侵权的方面也会有一些困惑，这个案子是邀请最高人民法院、北京知识产权法院召开了一个专家论证会，讨论包装装潢特有性的判定和对近似的判定，混淆误认可能等问题。
我先简要介绍一下案子的情况。这个是2015年时候北京二锅头向工商总局投诉的案件，投诉的是包装装潢的侵权问题，请求总局查处。总局将这个案子转到了北京市局，河北省局对案子进行了查处，目前这个案子已经有几个地方有了处罚决定书，有些地方还在调查过程中。
案子本身对于知名商品可能没有太大意义，因为红星二锅头商品在北方地区知名度还是很高的，10年到现在不管是广告宣传还是获得的奖项还有销售量，在知名商品这方面基本可以认定。目前主要争议点主要围绕特有性，还有近似问题。先来看他自己宣称的包装装潢的特有性。
红星二锅头公司主张的特有性包括第一产品包装是蓝色瓶身，第二是在产品包装的三分之一处有凸起的圆圈，第三是瓶盖和瓶身颜色组合，蓝色的盖子和蓝白的标贴，字体是红色的，左右排列的格局，右边是红色的，这样一个系列的产品。主要投诉关于这一块包装装潢的侵权。
再来看一下侵权产品，侵权产品非常多，主要涵盖了几个省，北京和河北。
通过这个案件，我只是想分析一下认定包装装潢侵权时如何判定包装装潢的特有性，如何判定包装装潢的近似和混淆误认的标准问题，这也是我们当时邀请法院召开专家论证会的原因。这个案子的第一个争议点就是包装装潢特有性的问题。工商总局在仿冒包装装潢的不正当竞争有若干规定，这里还有最高法院关于反不正当竞争的司法解释对于特有性都是有概念的，有显著区别性特征的包装装潢、不是通用的或者说具有区别商品来源显著特征的包装装潢是特有包装装潢。其实意义都是认定包装装潢是具有显著区别特征可以区别商品来源。显著性和区别性是需要执法人员包括法官在判定中自由裁量的。对这个标准我们可以参照商标法中对商标显著性的判定。商标法对显著性判断中是有判定标准的，这同样也适用包装装潢。
商标的显著性是有两个层次，第一个是固有显著性，第二个是经过使用获得的显著性。固有显著性是在它创作过程中本身具有的显著性；经过使用获得的显著性是刚开始时显著性不是特别强，在长期反复的使用，消费者对其形成了比较明确的认知，因此具备了区别商标来源的特征。
为大家列举两个案子，这两个案子都经过了法院的行政诉讼。
费列罗和可口可乐公司都是将包装作为三维标志申请商标注册的，对于知名商品特有名称就是对于未注册的文字商标的保护，对于包装装潢的保护就是对于未注册的三维标志的保护。
这两个都是经过行政诉讼认证具有显著性的。我个人认为费列罗是具有包装独创性的，在固有的显著性里面其实是有创作元素的。而可口可乐的瓶子创作性不是特别明显，但可能在长期使用过程中是消费者形成了联想，在长期使用中获得了显著性。因此我们认为，反不正当竞争法所保护的包装装潢不一定是独一无二或者前所未有的，权利不仅在于包装装潢本身，而在于包装装潢与商品结合，使公众可以对包装装潢和产品来源形成唯一或者固定的联想。因此使用是知识产权的生命，不管商标也好，还是包装装潢也好在长期使用中才能强化显著性和知名度。
对于上面提到的红星二锅头的案子，我们倾向性意见：包装装潢作为整体，包括瓶子的蓝色，还有瓶子瓶盖的颜色的组合是有显著性。并不是行业通用的颜色或排列组合。红星二锅头公司提供证据证明了经过使用强化了显著性，广告宣传“红星蓝瓶二锅头，超越经典有点柔”，广告语蓝瓶本身是对特点的概括，在长期文字使用过程中是强化了包装装潢的特点。这种使用是对其包装装潢的显著性和知名度起到了重要作用。
对于企业的启示：广告语对包装装潢的宣传可以强化商标和包装装潢的在固有显著性基础上的第二含义。比如我们提到的红罐凉茶，不管最后归属是加多宝还是王老吉，至少对于红罐的描述是对包装装潢本身的一种使用。
下面一个问题是关于混淆的。反不正当竞争法对于混淆规定，要达到与他人商品相混淆，使购买者产生误认是构成不正当竞争。我们在判定近似的情况下，我们是如何把握近似的使用标准。例如刚才我提到的多种疑似侵权产品，是说所有使用了蓝瓶就对红星产品侵权吗？还是只是在某些特定的情况下某些文字排列组合还有瓶贴的组合都符合的情况下才构成近似？我们的尺度在哪里。最高院的司法解释要求认定知名商品包装装潢的近似应该比照参照商标近似的判断标准。在判断包装装潢是否构成不正当竞争时其实有两层含义，这与商标一致，第一个是分析包装装潢本身的近似程度，第二个是考虑消费者混淆误认的问题。商标经常讨论有些商标，例如汽车商标非常近似，但消费者不会买错，这是产品本身特性和行业的情况。
先说第一个层面包装装潢本身近似的问题。我们认同法院关于包装装潢近似的判定可以参照商标近似的判定，但是参照不是按照，因此不能完全按照商标近似判定的标准。因为商标作为包装装潢的一部分，显然在整个包装装潢上起到一个非常强的显著性和识别力，是一种强力保护，因此对于商标判定的标准是非常严格的标准。而包装装潢本身是一种权益，它在与商品结合的过程中才在市场上形成一种认知，消费者在看到包装装潢后会对企业形成联想。因此对包装装潢的判定标准不能完全依照商标的判定标准。
第二个层面是混淆误认的理解，目前经常提到的是混淆误认的判定的证据问题。会要求企业会提交第三方的调查报告或者执法机关开展的问卷调查等，因为后续可能会涉及到行政诉讼问题。法院对待工商机关在执法过程中采信的证据，法院是否也同样采信等一系列问题。
还有判定近似和混淆误认时关于误购性的混淆和联想性的混淆问题，目前在反不正当竞争法会修订时会重点考虑这块。比如加多宝和王老吉，都是红色包装，字体颜色排列，构成近似没有问题。但是购买商品的时候，如果去买加多宝我想你肯定不会买成王老吉，这个时候不会产生误购性混淆但是会产生不正当的联想，你会觉得他们之间是不是有什么关系。
反不正当竞争法在修订的时候可能会对这块进行考虑，对于这种联想性的混淆是不是也构成不正当竞争。反不正当竞争法修订的时候对此处解释为：相关公众产生对商品、商品来源或者商品来源存在特定联系的误认。其实就是将这种可能对商品来源存在特定联系的误认涵盖在商品混淆的概念里。
最后我再回到红星这个案子，虽然这个案子最后转换到北京、河北等地，但因为是他们独立办案，我们不能干涉。我只能说我个人的观点：这个案件中并不是所有的使用了蓝瓶就构成了侵权。最后的结论就是，我个人认为，如果是标注了二锅头产品，使用了这种浅蓝色的瓶装还使用了这种蓝白或者是红白的瓶盖配这个瓶贴，消费者在购买时会把它认为是蓝瓶二锅头，我们觉得它可能就构成侵权了。通过这个案子，我觉得不管是对于执法机关还是对于企业都是有启示的。在这个大背景下，知识产权确实是企业的核心竞争力，不管是专利还是商标、包装装潢时甚至可能包括商业秘密。企业在对待知识产权的时候要既有守也有攻，就是说要有主动出击，在强化权力保护方面要有一些作为。
另一个方面就是对现行法律的思考。我们通过很多的案子可以看出，现行的反不正当竞争法对于知识产权的保护还是有一些问题的。从93年到现在，20多年了，远远不能适应市场经济的发展，而且在处罚的这块有些企业的投诉可能会涉及这个问题，反不正竞争法处罚力度特别弱，因此也有待于在未来反不正当竞争法修订的时候对这些问题作出回应。
由于时间有限，今天就说这些，非常感谢大家！
编辑：北京三友