合肥知识产权律师网
简介
LEGAL版权群」2015年第十七次轮值IP沙龙实录
时间:2015年10月22日 星期四 20:15~21:15
本期话题:
问题1：APP是什么，技术原理与主适用法律法规
问题2：如何避免APP名称与商标冲突陷入侵权纠纷
问题3：权利人发现某APP涉嫌侵权时，如何维权
明星主持:
船长、赵磊
客串主持：
林华（沪江网） 、建中（猎豹）
速录组：
赵磊、袁吉
服委会：
袁吉、小军审稿；委员长统筹、船长定稿
声明：LEGAL版权群」系非商业IP平台，定期开展专题沙龙并安排专人实录。本沙龙实录为LEGAL版权群」成员共同讨论产生，仅供群内研习、交流，未经许可谢绝分发。此推送版本，欢迎转发！
A|船长.赵俊杰:沙龙即将开始，今天的话题是APP。为方便速录，建议大家发言时尽量方块发言。谢谢！
一、APP是什么
APP技术原理与主适用法律法规
赵磊：APP是一种软件，可在手机等终端上使用。
A|船长.赵俊杰：@汪雪-沪-联合 app是application 的缩写，就是“应用程序”也即一类软件。
林华：嗯！
A|船长.赵俊杰：林华可否举几个app实例?
林华：打开手机，界面上全部是。
赵磊：APP是链接？是内容？还是经营载体?
刘建中_CM：运行在移动终端设备上的应用程序软件，mobile application，现在pc上也有web application。
A|船长.赵俊杰：@林华 嘀嘀打车，应用宝，微信都算app吗？
林华：是。
孫遠釗：微信就是。
乔律师：支付宝、美团。
A|船长.赵俊杰：app是软件，或软件集合（比如应用宝、豌豆荚、360手机助手）。
刘建中_CM：单独的微信公众号属于否？
杨元庆：@A|船长.赵俊杰 应用宝也是软件，而非集合。
林华：微信号从属微信。
杨元庆：里面那些类似链接吧。
林华：只是微信的内容而已。
A|船长.赵俊杰：这些app的技术原理是什么，您认为主要应该适用什么法律来规制？
乔律师：单独公号不算吧，无法下载。软件著作权。
A|船长.赵俊杰：@杨元庆-北京-华贸硅谷 @刘建中_CM 应用市场里边提供多个下载路径，应该是一个软件集合？
林华：不需要太深入了解技术原理，知道应用程序和利用操作系统api，并由此在操作系统上跑的程序就好。
刘建中_CM：提供App下载服务的app。
A|船长.赵俊杰：@刘建中_CM 应用市场属于提供app下载的APP，简洁明了，懂了。
乔律师：app store。
军哥：应用市场提供app下载途径应该和优酷、爱奇艺这些的app提供视频下载原理是一样的吧。
王正涵·律师·上海：APP-商品-计算机软件程序；APP STORE-超市-计算机软件程序。
A|船长.赵俊杰：关于app争议的法律规制，我觉得主要包括以下：著作权法，商标法，专利法，反不正当竞争法，而已著作权法及反不正当竞争法居多。
晓苑：那app store也是app了？
A|船长.赵俊杰：按前面讨论，APP-STORE 和pp助手 都算app。
乔律师：app store为什么不能是app呢？
晓苑：那公众号是什么呢？
王正涵·律师·上海：应用市场对于具体APP的注意义务，与优酷、爱奇艺等对于具体视听作品的注意义务，似乎有所差别。
杨元庆：@晓苑 app store也是，而且自己可以在自己的市场里更新～
A|船长.赵俊杰：这里边特别提一下，根据2010版《专利审查指南》规定，图形界面/GUI可以寻求外观设计专利保护了，这是个明显的变化。
林华：app是书，公号是书的一页。
乔律师：公众号是微信app的一种功能，不是app。林才子形象！
晓苑：嗯，这个比喻好理解。
A|船长.赵俊杰：第一个议题的最后一个小问题：网页，界面怎么保护？
孫遠釗：@晓苑 对的。
A|船长.赵俊杰：在老师稍早前提到版式设计，还有装帧设计。
孫遠釗：@晓苑 公众号其实就是app当中的一个使用者界面（API），让使用者可以连系到另一个图像或档案。
A|船长.赵俊杰：公众号不仅仅是界面，主要是icp。
晓苑：因为经常有人问，公司要开个公号，这个公号要怎么保护，很多公号的名字很有特色，被抢注商标或者拿去登记版权，公号跟app本身，有点混淆。
孫遠釗:像我们身体里的神圣系统一样。 [文章节录]在各种界面中有个至关重要的“应用程序界面”（Application Programming Interface, API），就是所有应用软件（如文书处理、试算表、投影图片、或是电脑游戏等等）与操作系统从事互动或联系的次级或分组程序（subset programs），从而能要求并透过系统执行一定的功能。例如，由微软公司所出品的个人电脑“视窗”（Windows）软件或是苹果公司所出品的iOS操作系统软件都是使用所谓的“图像使用者界面”（Graphical User Interface, GUI），让使用者能够透过电脑或手机屏幕上的小型图像来操作。
所以使用者只要点击一个貌似打印机的小图标就可以让电脑执行打印的功能。而更早期的个人电脑操作系统（Disk Operating System, DOS）则是透过纯粹的文字界面来操作。虽然同是界面，但“图像使用者界面”是指相关软件的“视觉”或“感知层面”，并不是软件背後程序所使用的代码与不同层次的操作功能。相对而言，“使用者界面”（user interface）则是指非图像的软件代码。
对“图像使用者界面”而言，在美国，由于联邦第二巡回上诉法院在《电脑联系公司诉艾尔太公司》案和联邦第九巡回上诉法院在《苹果电脑诉微软公司》案等一系列的重要判决，著作权的保护仅及于先前既存材料的组合（compilation of preexisting materials），也就是特定“图像使用者界面”的整体（其馀的部分则太过抽象或是受到唯一或有限表达的限制（《合并法则》Merger Doctrine）而难以达到可以受到保护的“表达”层次）。这就意味着只要他人的最终图像呈现有些微的不同或改变，便有可能避开侵权责任。
由于上这可以在实践上轻易做到，以致于对此一部分的著作权保护事实上目前已形同具文。程序设计者多半会转而寻求以外观设计专利做为保护的方案。而对于使用者界面而言，情形则相当不同。在上述的《艾尔太公司》案，法院更在这个基础上演绎出了《抽象—过滤—比较》（abstract-filtration-comparison）三步奏分析法：首先要把一个软件程序依其不同的属性抽象化为不同的层次；继而依据《合并法则》过滤并隔离不受保护的结构性与功能性的设计（包括促进效能、基于外部因素所必需的设计（如标准化编排）以及已在公共领域内的材料等），最後再把剩余的对应元素进行比较，以决定两者之间是否构成实质性的近似。
晓苑:孙老师的解释就更清楚了。
A|船长.赵俊杰:谢谢孙老师悉心分享！
孫遠釗:抱歉，我得先告退了！
刘建中_CM:公众号可以关闭和取消，不影响微信作为一个独立的及时通讯服务app，公众号可以是却不能单独用，公众号不需要icp吧，腾讯有就行。
A|船长.赵俊杰:小结一下第一个议题：APP普遍认为是一款功能软件或提供软件下载的软件；主要规制法律包括著作权法、商标法、反不正当竞争法，在2010版《专利审查指南》施行后还包括专利法。
二、如何避免APP名称与商标冲突陷入侵权纠纷
【研发者如何避免APP名称与他人商标冲突从而陷入侵权及不正当竞争纠纷】
晓苑:微信的公众号，感觉就跟微博里的一个账号一样，应该只是app的使用者，而不是内容提供商或者运营商吧。
县长:目前公号的名称、内容与书籍的名称、内容没多大区别，但技术拓展，今后公号的功能估计会加强，微信成为超级APP，公号也不排除成为软件的可能。公号为何不是内容提供商？
Kian:app属于什么类别的产品或服务？其判断方式为何？
A|船长.赵俊杰:案例：广州市睿驰计算机科技有限公司诉北京小桔科技有限公司侵犯注册商标专用权纠纷案，主要表明：判断被控侵权人通过应用软件提供的服务与他人注册商标核定使用的服务是否构成类似，应深入分析不同服务的本质属性和主要特征，结合服务的目的、内容、方式、对象等因素综合考虑，不宜仅以该服务涉及电信、软件、商业等为由抽象认定其与电信、软件、商业等服务类似。（参见《热点案例 通过APP提供的服务与其他服务的类似认定》一文）
晓苑:我觉得这个道理就跟我们自己在微博上开了个账号，发表文章一样，不是作为以提供内容作为经营业务，后者的代表就是三大门户网站，所以像网易、腾讯需要icp证，但公号不需要。
乔律师：
9、35、38、39、42，滴滴打车涉及类别。
赵磊：第36、41类最好也保护性注册。
晓苑：@陈恒亭-沪-SFC 公号独立成为app，应该另当别论吧。
A|船长.赵俊杰：@A|乔万里·杭州 技术原理在尼斯分类表中得以体现，前述资料对本次沙龙第一个议题非常有价值，关于不正当竞争角度，曹丽萍在《工具类软件经营者的竞争行为边界》一文中提到—
经初步统计，当前引发争议并诉讼到法院的工具类软件（主持人注：包括手机助手app等）竞争纠纷主要为以下五类：
一是兼容性——同类软件不兼容问题。最典型的这类纠纷发生在安全软件中。
二是替代他人软件——工具类软件替代其他经营者的软件产品。
三是影响他人经营模式——工具类软件影响其他经营者的正常经营模式。该类纠纷主要发生在浏览器过滤、快进视频网站贴片广告、提供下载在线视频等方面，改变或破坏视频网站对视频播放服务的限制。
四是劫持流量——工具类软件诱导用户接受其关联服务，劫持他人流量。
五是虚假宣传和商业诋毁——这类纠纷大多发生在工具栏软件自身宣传推广的过程中，或者搭他人便车，引人误以为A软件与B软件有关，或者作比较宣传，暴露、突出他人软件的不足，强调自身优势。工具类软件经营者否认其行为不正当性主要有下列理由：技术中立……
林华：技术中立是非常自然的事，技术和人一样，都不是天生违法。
A|船长.赵俊杰：@林华 版权领域有著名的“索尼规则”。印象中，于国富律师在CCTV一个栏目中说菜刀的例子，同理。
林华：这只是说一种技术具有的侵权用途是否过分大于合法用途。
刘建中_CM：补充前面的问题一点点，全国人大的加强保护用户信息的决定，工信部一系列适用增值电信业务恩条例办法决定通知，广电文化部门恩一系列办法通知，工信部研究院关于应用商店的一系列标准，广告协会的移动广告标准，互联网协会的自律条约都可适用和参考。
A|船长.赵俊杰：腾讯科技讯（余一）10月8日，由莉莉丝开发，中清龙图发行的动作卡牌手游《刀塔传奇》被App Store下架，无法在应用商店搜索到，也无法充值。官方在游戏内发布公告称这是由于未知原因所致，正在和苹果进行沟通，并承诺向各位游戏玩家进行游戏内补偿。
对于下架，外界普遍认为或与版权诉讼相关。据AppStore规定，“应用程序不得使用受保护的第三方材料(比如商标、版权以及专利)，不能违反第三方使用条款，必须提供使用这些材料的授权许可”。
9月21日，友利控股曾发布公告称，17日收到中清龙图函件告知，后者已于同日收到北京市海淀区人民法院应诉通知书等文件。威尔乌集团声称《刀塔传奇》在游戏人物、名称和商标上擅自使用了Dota的内容，要求中清龙图和莉莉丝科技立即停止《刀塔传奇》游戏开发和运营，并赔偿损失3100万元。
但今日的媒体沟通会上，中清龙图表示，DotA的价值是开创MOBA类游戏的玩法，由玩家集体创造，类似于斗地主，是免费体验，而不是商业导向。在DotA上，龙图和Valve是同等位置，双方都是借用玩家集体创造的DotA精神与玩法进行商业化的产物，单凭两个字的重合难构成侵权。
《刀塔传奇》于2013年11月公测，2014年2月25日正式登陆AppStore，次日获得免费榜第一。今年7月，在上架超过一年的情况下，还名列App Store畅销榜第九。
此前中清龙图拟作价96亿借壳友利控股上市A股。友利控股发布的交易预案公告显示，《刀塔传奇》2014年流水达到21.6亿，2015第一季度流水为7.88亿。莉莉丝与中清龙图在扣除渠道分成后实际收入比分别为35%和65%。2014年莉莉丝实际分成4.18亿，2015第一季度分成1.62亿。
威尔乌集团拥有游戏《Defense of the Ancients2》（“DOTA2”，中文名“刀塔”）和游戏人物形象的著作权及相关注册商标权。自2012年10月起，该游戏就已在中国大陆正式合法运营。
县长:@晓苑 有ICP证应该不是是否是ICP的唯一标准，所有网站都要ICP备案，但不备案的也可成为内容提供商。不过内容提供商好像没在法条里看到，公号是否是还可再讨论。
林华：对工具的管制，自然要谨慎。
晓苑：@陈恒亭-沪-SFC 嗯是否要看公号本身的内容来定呢？比如网易的公号？跟个人的公号？
A|船长.赵俊杰：开发者及经营者在研发app时，建议先对可能用到的商标进行检索，对已登记的作品进行研究。
晓苑：现在讨论的是app应该怎么保护才完备，还是app属于商品还是服务的定性问题啊？
A|船长.赵俊杰：这样会一定程度减少发生知识产权及竞争纠纷的几率；第二个议题 研发者如何避免APP名称与他人商标冲突从而陷入侵权及不正当竞争纠纷。 @晓苑
林华：商品和服务是难以截然分开的，即使是纯工具性的app也会不断推送服务项目。
A|船长.赵俊杰：【三友专稿】对于《专利审查指南》关于GUI部分修改的思考（http：//mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzA3MzIzODgzMw==&mid=200143083&idx=2&sn=186884b362dcf1fd2fac5bb2ef04f64b&3rd=MzA3MDU4NTYzMw==&scene=6#rd）
三、权利人发现某APP涉嫌侵权时，如何维权
考虑在线沙龙特点，我们进入第三个议题【公司企业发现某APP对己方涉嫌侵权或构成不正当竞争时，如何维权】
赵磊：APP侵权情形复杂，取证困难，有些APP的生命周期很短，人都找不到。
A|船长.赵俊杰：先通过函件与对方沟通（也可以通过律师发函），如果对方不下架或做处理，公证保全操作路径，进行工商投诉。
林华：平台举报。
A|船长.赵俊杰：最后是进行民事诉讼，严重的可以追究刑事责任。
林华：私力解决是最高效的。
A|船长.赵俊杰：平台举报受app经营者限制，但是个直接的途径。
刘建中_CM：Apple可直接向苹果投诉，苹果会将转交开发者，开发者需要进行解释和抗辩，不解释抗辩或抗辩无理由，苹果会对应用删除。Google直接受理在线提交投诉，涉嫌侵犯版权和商标的，google会直接下线。
A|船长.赵俊杰：这个涉及通知删除规则，国外的公司很重视版权。
林华：ios管理严格，安卓系统碎片化太严重。
刘建中_CM：涉嫌不正当竞争，如恶意不兼容 排斥 抢占默认等，直接向苹果和谷歌举报。
A|船长.赵俊杰：顺便请教一下：app的公证一般地方的公证处会不会做？ @李肥安
刘建中_CM：需要吃透苹果和谷歌的开发者规范规则。
A|船长.赵俊杰：据了解，上海、深圳部分公证处比较熟练操作，广州或并不熟练。
刘建中_CM：一回生二回熟。
A|船长.赵俊杰：我们的沙龙将在10分钟后结束，速录截止时间21：15。小结一下第二个议题：研发app，需做商标版权等权利瑕疵筛选，尽最大可能减少知识产权与竞争纠纷风险。小结一下第三个议题：发现遭遇侵权或不正当竞争，可以通过平台举报；也可以通过协商解决，协商不成，则需求仲裁或诉讼解决。注意证据的保全，必要时做公证。下面进入自由讨论阶段……
A|船长.赵俊杰：本次沙龙没有解决的问题：app的技术原理；版式设计、装帧设计权益依据、案例；GUI的规制变化。
武：欲认定网页设计构成著作权法意义上的作品，需先过现行法第三条第九项这一关，“网页作品”是法律、行政法规规定的受著作权法保护的作品吗？
A|船长.赵俊杰： 网页属于汇编作品受版权法保护，您有不同意见？张耀律师认为：作为页面的组成要素，文字的大小、字体、字号、间距、行距；色彩颜色运用，图片排版位置、大小、与页面的和谐性，表单、导航/图表，组合后可以有独创性的。关于网页，界面的问题，汇编作品角度：著作权法第十四条规定， 汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。外观设计角度，请参新版《专利审查指南》。稍后请专利群@海涛鸿元专利 做个针对性介绍。
武：【网页属于汇编作品受版权法保护，您有不同意见？】……把网页设计解释为汇编作品，其初衷应该是让“网页作品”受到著作权法的保护，但是把网页设计认定为汇编作品的法律效果恰恰与初衷相反，使得网页无法得到著作权法的保护。打个比方。有一本电话黄页A，收录了1000个用户的户主、电话号码、地址等基本信息，因其内容选择和编排有特色（有“独创性”），构成受著作权法保护的汇编作品。现在发现另有一本电话黄页B，编排方式与A相同，字体字号、颜色布局等等也与A相似，但是收录的是另1000个用户的户名、电话号码、地址等信息。
现在请问：黄页B侵犯汇编作品黄页A的著作权吗？如果网页设计是汇编作品，是不是会遇到黄页A面临的局面？要想让网页设计受到著作权法的保护，或许可以想办法往第三十六条图书、期刋的版式设计权上靠，当然，一是还是有难度，二是，即使成功了，保护力度也有限。汇编作品（特别是由不构成作品的数据或者其他材料汇编而成的作品）的版权保护与第三条规定的作品的版权保护应该是不一样的，可惜这个判决（见彩蛋1）没有意识到。
A|船长.赵俊杰：综合《著作权法》第3、5、14条，您是不是想表达通用表格不是保护对象? 三条是范围，十四条是类型。二者有无直接关联？我先下班，慢慢研究您的观点。
【彩蛋】
1、保护网页有判例：设计具独创性 抄袭使用被判侵权
来源 |中国法院网讯 作者： 贾晋璇 发布时间： 2006-01-16 13:46:33
网页内容不同，但布局风格基本一样是否构成侵权？近日黑龙江省哈尔滨市中级人民法院对深圳市尊皇数码科技开发有限公司（简称尊皇公司）与被告哈尔滨市福照技术开发有限公司（简称福照公司）著作权侵权纠纷一案作出一审判决，原告尊皇公司的网页设计具有独创性，福照公司的网页与其基本相同侵犯了原告的著作权。
2001年12月，尊皇公司为了配合所属“尊皇集团”连锁网络高尔夫服务项目发展的需要，自主研究、开发了尊皇高尔夫国际网络俱乐部网站。经过前期市场调查、可行性分析、项目筹备和策划，并经过长时间的三期网站工程建设，建成了尊皇高尔夫国际网络俱乐部网站，并于2002年8月正式对外发布。
网站开通后，反映良好。但到了2004年底，原告的许多客户却开始反映，有一个同为“尊皇”字号的台球网站与原告网站内容相似。同时原告的合作者和谈判者开始指责原告违背了“专一经营高尔夫”的承诺。尊皇公司获知这一情况后，马上开始调查。结果发现，这个台球网站是2004年哈尔滨市福照技术开发有限公司在互联网络上申请注册的尊皇台球国际网络俱乐部网站，而该站在网页布局、设计风格、背景色彩、动画、图片、美术、文字等方面均与自己的网页极其相似。
2005年8月，尊皇公司以福照公司抄袭和剽窃了自己网站的内容，极大的影响了自己的合作关系和合作效果为由，将福照公司告上了法庭。请求法院判决被告福照公司立即停止对原告网站著作权所造成的侵害，公开赔礼道歉，消除因侵害行为给原告造成的影响，同时赔偿原告网站设计制作费、证据保全费、调查取证费、律师费、合作失败等经济损失50万元。
法庭上，被告福照公司辩称：被告是受尊皇台球发展有限公司的委托，创建一款用于网络宣传及管理的台球网页。被告建立的网页是参照尊皇足球咨询网络俱乐部早期开发的尊皇台球网页开发的，尊皇台球网页是2001年12月13日注册，早于原告网站。被告与原告网页在程序语言方面不同，台球网站使用的是ASP语言，而高尔夫网站使用的是JSP语言，网页的基本元素构成不同。原告网页并不属于《中华人民共和国著作权法》第三条的保护范围，也无国家版权部门授权的证书，所有互联网的内网页基本上是按照一定格式、内容排列组合，原告网站的格式、造型不具有独创性。法院应当驳回原告的诉讼请求。
法院审理后认为：网页是否具有独创性，是否构成作品、能否受到著作权保护的必要条件。不能因为网页都是按照一定的格式、内容等排列组合而成，就认为所有的网页都不具有独创性，不能构成著作权法的作品。事实上，大多数文学、艺术作品的语言、文字、格式等构成元素都是相同的，但并不因此而使作品失去了独创性。
因此，不能因为构成元素相同而认为作品不是有独创性。虽然原告网页所用色彩、文字及图形已处于公有领域，但原告将网页的色彩、文字及图形等以数字化的方式进行特定的组合，而不是依照客观事实简单排列，是其独特构思的体现，具备独创性。故原告的尊皇高尔夫国际网络俱乐部网站的网页内容受著作权法保护。
被告关于所有互联网的内网页基本上是按照一定格式、内容排列组合，原告网站的格式、造型不具有独创性，原告网页不受著作权法保护的抗辩理由不成立。被告网站的网页布局、设计风格、背景色彩、动画、图片、美术和相关文字，与原告的网页基本相同，并且未提出充分证据证明其建立网站早于原告及有合法来源，因此被告的主张法院不予采信。
被告未经原告同意，使用原告作品，侵犯了原告的著作权，应承担相应的责任。
据此判决，被告哈尔滨市福照技术开发有限公司立即停止侵犯原告网站著作权的行为；赔偿原告深圳市尊皇数码科技开发有限公司损失及支付的合理开支1万元，并向原告书面赔礼道歉。
2、《中华人民共和国著作权法》法条解读
第三十六条 出版者有权许可或者禁止他人使用其出版的图书、期刊的版式设计。 前款规定的权利的保护期为十年，截止于使用该版式设计的图书、期刊首次出版后第十年的12月31日。
【条文注释】：所谓版式设计，是对印刷品的版面格式的设计，包括对版心、排式、用字、行距、标点等版面布局因素的安排。出版者对其版式设计享有专有使用权。
版式设计往往同装帧设计相关联，装帧设计是对开本、装订形式、插图、封面、书脊、护封和扉页等印刷物外观的装饰。但著作权法修改并未涉及出版者享有装帧设计专有使用权的问题。
出版者的版式设计权、装帧设计权属于著作权的邻接权。
来源:LEGAL版权群授权发布