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来源：知产力（微信ID：zhichanli）
作者：欧修平 孙明飞 吴东亮 金杜律师事务所
近日， 上海市浦东新区人民法院就上海耀宇文化传媒有限公司（以下简称“耀宇公司”）诉广州斗鱼网络科技有限公司（以下简称“斗鱼公司”）著作权侵权及不正当竞争纠纷一案（以下简称“耀宇诉斗鱼案”）作出了一审判决。判决一出，即引起了知识产权界的极大关注。无独有偶，据媒体报道，韩国SKTT1战队（俱乐部）的一名职业游戏选手Faker，其将游戏画面的直播权授予直播平台Azubu，玩家“Star Lord Lucian”通过LOL(《英雄联盟》对战网游)自带的OB(旁观者)功能，未经Faker与Azubu的许可，将Faker的游戏画面在Twitch上进行了直播。Azubu以违背DMCA法案(数字千年版权法)为由要求该玩家停止直播，并称他们拥有该玩家所直播内容的直播权。
网络游戏产业是目前全球发展最为迅速的娱乐产业，网络游戏的发展，早已超出了自娱自乐的娱乐范畴，围绕网络游戏产生的产业链令人惊叹。中国音著协游戏工委等机构策划撰写的2015年上半年中国游戏产业报告显示，截止2015年上半年，中国游戏市场实际销售收入达到605.1亿元人民币，同比增长21.9%。网络游戏赛事通常被称为电子竞技运动比赛，它是从传统的游戏娱乐发展而来。2003年11月18日,国家体育总局正式批准,将电子竞技列为第99个正式体育竞赛项目。
尽管媒体将“耀宇诉斗鱼案”被称为中国网络游戏直播第一案，但事实上，网络游戏产业的整个链条中的纷争从来就没有平息过，这个新兴产业各个环节中的利益之争变得愈加激烈。从传统的游戏开发商相互指责的抄袭行为，到游戏直播平台的直播、录播受到游戏开发商的指责，再到电子竞技赛事直播、转播授权问题。但真正引发的诉讼却并不多见，这或许恰恰说明围绕网络游戏的知识产权问题确实还非常复杂和模糊。“耀宇诉斗鱼案”无疑为我们研究网络游戏中的法律问题提供了最好的脚本，深入对所涉的法律问题进行研究，直接影响整个中国网络游戏产业的未来格局。笔者结合该案谈谈自己的认识。
一、“耀宇诉斗鱼案”对网络游戏比赛画面不构成作品的认定
今年2月2日，因认为斗鱼公司盗播DOTA2亚洲邀请赛的行为构成著作权侵权及不正当竞争，耀宇公司将斗鱼公司告上法庭。耀宇公司诉称，“DOTA2”游戏是世界知名的电子竞技类网络游戏，该游戏之亚洲邀请赛于2015年1月5日至2月9日举行。耀宇公司经授权，在其“火猫TV”网站对涉案赛事进行了网络直播。但是，斗鱼公司经营的“斗鱼网”在网页显著位置标注并提供DOTA2亚洲邀请赛的多场直播。斗鱼网未经授权，非法实时直播DOTA2亚洲邀请赛，侵犯了耀宇公司拥有的著作权；且其直播行为攫取了耀宇公司的经济利益，分流了用户关注度和网站流量，亦构成不正当竞争。
被告斗鱼公司则认为，原告经授权所获是视频转播权，该权利基于双方协议约定而产生，并非我国法律规定的民事权利，原告主张对体育赛事的著作权保护没有法律依据。此外，原、被告虽在同一时间对同一场比赛进行了直播，但双方网站各自呈现的比赛画面、解说、字幕、音效等完全不同，被告并没有使用原告直播的音像视频内容，而是使用了是DOTA2游戏客户端对外公开的旁观者观战功能产生的画面。由此斗鱼公司没有实施侵权行为或者不正当竞争行为。
上海市浦东新区人民法院一审判决认定游戏比赛画面不属于著作权法规定的作品，斗鱼公司使用涉案赛事比赛画面的行为不构成侵害著作权，故原告认为被告侵害其著作权的主张不成立。但斗鱼公司直播涉案赛事的行为直接损害了原告独家行使转播权能够为原告带来的市场竞争优势，侵害了该市场竞争优势能够为原告带来的商誉、经济利益等合法权益，亦损害了网络游戏直播网站行业的正常经营秩序，构成不正当竞争。
本案一审判决引人关注的一个重要问题是网络游戏赛事画面是否构成著作权法意义上的作品。判决书给出的理由是：“我国著作权法保护的对象是在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。由于涉案赛事的比赛本身并无剧本之类的事先设计，比赛画面是由参加比赛的双方多位选手按照游戏规则、通过各自操作所形成的动态画面，系进行中的比赛情况的一种客观、直观的表现形式，比赛过程具有随机性和不可复制性，比赛结果具有不确定性，故比赛画面并不属于著作权法规定的作品，被告使用涉案赛事比赛画面的行为不构成侵害著作权。”笔者认为，一审法院关于网络游戏比赛画面不构成作品的认定，值得商榷。
二、网络游戏及游戏比赛画面的作品属性
（1）网络游戏的立法现状
我国《著作权法》 将作品分为若干类型，包括：“文字作品，口述作品，音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品，美术、建筑作品，摄影作品，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品，计算机软件，以及法律、行政法规规定的其他作品”，没有“游戏”这一类作品。2010年，《网络游戏管理暂行办法》第二条指出：“本办法所称网络游戏是指由软件程序和信息数据构成，通过互联网、移动通信网等信息网络提供的游戏产品和服务。”可见，立法者在定义“网络游戏”时，并没有将其归为《著作权法》下某一类作品，而是定义为“游戏产品和服务”、“网络游戏出版物”等。这体现了立法者已经认识到网络游戏的特殊性使得其并不能在《著作权法》列举的有限类别下充分反应。
（2）域外对网络游戏属性的认定
目前，韩国 、日本 、美国 的著作权法中，也并未单独将“游戏”（Game or Video Game ）作为著作权法下非穷尽清单中的一类加以保护。但是，通过司法实践各国一般都会通过类比计算机软件著作物或者影像著作物对网络游戏加以保护，从而实现保护“网络游戏”的目的。在美国，电脑游戏的两个方面，即作为基础的计算机程序和符合声像图特征的视听作品，分开地独立的根据著作权法受到保护。日本《著作权法》将计算机程序与相关资料分别作为不同类型的作品予以保护。游戏软件可以作为计算机程序作品受到日本《著作权法》的保护。同时，在判例中，对于满足电影作品要件的电子游戏，也可以作为电影作品予以保护。
（3）网络游戏的作品属性
我国《著作权法实施条例》规定：作品的保护的对象是在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。目前，尽管我国学术界和实务界对于网络游戏归属于哪类作品，仍然存在较大分歧，但对于网络游戏属于计算机软件，这一点似无争议。只是实践中受于各方面的限制，原告往往不愿意通过计算机软件方式来维护权利。从目前司法实践情况看，法院已经承认游戏中的文字解说、人物图画等要素，可以分别按照文字作品、美术作品给予保护。上海第一中级法院在暴雪娱乐公司等诉游易网络公司著作权纠纷案中，对于原告请求保护的视频和动画特效，认为可以作为类似以摄制电影的方法创作的作品予以保护。由于我国现有的法律框架下，著作权法中并没有规定“视听作品”这一类型的作品，将游戏作为“以类似摄制电影的方法创作的作品”保护，也是权宜之计。除了著作权角度提供保护外，法院也试图在现有法律框架内，从反不正当竞争法的角度提供补充保护。
笔者认为，就一个游戏作品而言，指的是制作完成的游戏，而不是具体的游戏脚本、创作文档、音乐、美术设计等。游戏的制作过程是一个多部门协作的系统工程，不仅包括前期的策划、原画设定，也包括游戏模型及贴图制作、程序编写、动画特效、合成测试等等。一款游戏的耐玩性，剧情是否吸引人，游戏的画面好坏，取决于游戏的策划是否完美，原画师的创作灵感以及游戏模型师是否优秀。应该说，一部游戏是一件由许多作品综合而成的作品，反映了许多人的创作劳动。网络游戏作为新的文化产品，能够给人类带来文学艺术享受，并且能够被公众所感知和可复制，应当属于我国著作权法规定的作品。
需要说明的是，强调对游戏作品的整体保护，并非意味着游戏中的所有要素均能受到著作权的保护。仍然需要坚持著作权法只保护对于思想观念的表达，不保护思想观念本身。通过著作权法对游戏进行保护，主要是保护游戏中的艺术成分，而非游戏中的技巧成分。如某一玩家“打怪”的技巧、方式，是不能获得著作权法保护的。否则，有人将这类技巧专有起来，就会影响其他游戏爱好者的参与，进而影响游戏开发者的利益，妨碍游戏产业发展。
（4）网络游戏比赛画面的作品属性
网络游戏赛事是以竞技类电子游戏为基础，信息技术为核心的软硬件设备为器械，在信息技术营造的虚拟环境中，在统一的竞赛规则、以及在规则保障下公平进行的对抗性电子游戏比赛。事实上，对于对抗性游戏而言，本质上就是存在双方比赛、竞技的特点，游戏玩家通过电脑、手机“玩”游戏的过程，与游戏赛事没有本质的区别。仅仅是游戏赛事中，主办方会根据游戏的特点和参赛队伍、人数等另外加设了一些比赛规则。
一个不争的事实是，所有网络游戏赛事都是基于游戏展开的。游戏比赛中，人物角色、门派、服装、武器、场景等，均是游戏开发商事先通过程序设计设定完成的。只是比赛时或者玩游戏时，游戏玩家通过自己的智力和操作技巧，使游戏中的人物复活了，游戏场景变得丰富了。但是，无论游戏玩家技艺多么高超，其操作的游戏技法都无法超出游戏开发者既已设定的范围，游戏比赛呈现出的相互关联的场景、画面、音效，均是由游戏开发商创造的。即使游戏玩家也存在创造性的劳动，但与游戏开发者比较而言，似乎可以忽略不计。
游戏比赛画面与普通的体育赛事画面不同。普通的体育赛事的比赛画面本身，仅仅为进行中比赛状况的客观表现，参赛者没有任何主观意图“创作”作品，不符合著作权法独创性的要求，因此不受到著作权法的保护。例如足球、乒乓球比赛的画面，确属参加比赛的选手按照比赛规则，形成的动态画面，不具有可复制性，不构成著作权法规定的作品。但是，网络游戏比赛的画面则不同，首先，其无法脱离整个游戏而独立存在，游戏脱离了服装、道具、场景（如山峰、河流、城堡）、声效等，完全不可想象。可见，游戏比赛画面来源于游戏作品本身。其次，网络游戏比赛的画面已经不是游戏竞技动作本身，而是直接呈现在计算机屏幕上的连续画面，完全具有可感知性和可复制性。另外，游戏比赛不会改变游戏作品，更不会使游戏作品本身丧失作品的属性。仅仅是通过玩家的操作，使游戏中处于“休眠”状态的人物角色、道具、场景活灵活现地表现出来。游戏本身的互动性、参与性，决定了游戏不是静止的，而是呈现出让人视觉、听觉愉悦的连续运动的画面。一款真正优秀的电子游戏能够让玩家产生自己也置身其中的感觉，而不只是傻傻地盯着屏幕。这也是为什么有的国家将其作为“视听作品”予以保护的理由。
就“耀宇诉斗鱼案”来讲，笔者认为一审判决将网络游戏比赛画面仅仅当做普通竞技比赛的画面进行孤立地判断，过于强调网络游戏比赛中的技术因素，没有注意到网络游戏比赛的特殊性。不能因为网络游戏发展成赛事，进而以竞技为由忽视其艺术成分。网络游戏比赛不同于乒乓球、篮球、足球比赛，大致有以下区别之处：首先，传统的球类等竞技比赛并不需要特殊的“游戏”这样的场景，不存在角色扮演问题。其次，传统的竞技比赛转瞬即逝，无法对竞技过程进行复制。而网络游戏本身即呈现在计算机屏幕上，进行复制轻而易举。最后，传统的竞技比赛，更多的是展现技巧而非艺术，网络游戏更多的是展现令人愉悦的游戏画面，给人以艺术享受。一审判决过度专注于“竞技”，否定了网络游戏比赛画面的作品属性，忽视了网络游戏比赛的内容仍然是游戏本身。一审判决带来的后果是网络游戏的著作权人无法基于著作权主张权利。笔者认为，该案应当认定比赛画面的著作权，但该著作权应当归属于该游戏的开发商“Valve Corporation”或者完美公司。
三、网络游戏玩家的法律地位
关于游戏玩家的法律地位，尚未见到学术界和实务界非常明确的界定。从游戏操作过程可以看到，游戏由固定在磁盘上的一系列声光画面组成，当网络游戏的玩家登陆网络游戏服务器之后，在游戏服务器设定好的场景中，以网络游戏创作出、设定好的角色身份，按照网络游戏设定好的规则，进行游戏、娱乐，乃至比赛，玩家在操作过程中，将游戏以画面的形式在计算机屏幕上再现。但是这并不意味着打游戏的行为具有独创性，游戏玩家并不给作品的内容增添任何新东西。实际上游戏玩家打游戏的行为是一种表现，即把游戏开发者完成的作品丰富地表现出来，打游戏只是一种基于现存游戏基础上的“附加”行为。无论游戏玩家出于自我娱乐，还是参加职业赛事，抑或提供直播平台播放，游戏玩家打游戏行为均不是一种创作。客观上，玩家的操作行为对游戏传播起到重要作用，尤其是不同玩家表现游戏的能力、方式存在很大差别，给观众带来不同的视听感受，吸引其他游戏爱好者加入其中。既然我们承认游戏玩家对于游戏传播的重要贡献，那么就应当在邻接权的范围内给予其合适的位置。正是从这个意义上说，游戏玩家玩游戏的过程可视为著作权法意义上表演者的表演行为。
表演权是作者享有的通过朗诵、演奏、演唱、舞蹈等方式，以及通过各种设备和技术手段，向公众传播作品的权利。表演权属于作者，他人表演作者的作品应当获得作者的授权。如果他人不是公开传播或者表演作品，则属于著作权法规定的合理使用，著作权人有权控制的是公开的传播和表演。表演文学艺术作品的人是表演者，表演者享有表演者权，即表演者许可或者禁止他人利用自己表演活动的权利。表演者通过自己对作品的理解和阐释，以声音、表情、动作等将作品的内容传达出来，或者借助一定的工具将作品的内容传达出来。和著作权相比较，邻接权保护的核心是文学艺术创作的辅助活动–传播，而不是文学艺术的创作活动。游戏开发者享有对游戏的表演权，玩家享有的只是表演者权，游戏开发者有权决定是否许可他人表演自己游戏的权利。就游戏赛事而言，仅仅可能是表演者数量的增加，游戏玩家的行为可能代表某一职业俱乐部的职务行为，但并不影响其表演者的身份。如果将游戏比赛视作一次集体表演，那么表演者可以是赛事的组织者。因此，无论是普通的游戏玩家向直播平台提供直播画面，直播平台在游戏画面基础上添加对比赛的解说内容、拍摄的直播间等相关画面以及字幕、音效后直播，还是网络游戏赛事组织者使用网络游戏进行比赛和直播，均需取得游戏著作权人的许可。
我们这里讨论的游戏玩家的表演者权，当然不包括游戏玩家根据游戏运营商提供的账号和规则自我娱乐的行为，因为这种自娱自乐不能发挥向公众传播作品的功能，不是著作权法意义上的表演。目前，网络游戏的发展，早已超越“实现娱乐、交流的目的”，呈现出强烈的商业化色彩。网络游戏中的职业玩家，已经不再是出于娱乐、交流目的去玩游戏，而是出于商业目的。本文正是在这种意义上来探讨游戏玩家的法律地位。
四、游戏直播平台和游戏玩家的法律责任
游戏直播，顾名思义就是以人物解说加上游戏操作视频，随着电子竞技产业链催熟，游戏直播行业紧随而后，更是成长出一大批知名直播平台，除了游戏开发商、运营商自建的直播平台，主要是第三方直播平台，例如虎牙、斗鱼、战旗等。2014年，亚马逊以9.7亿美元的价格收购游戏视频直播服务提供商Twitch，引起中国国内资本对投资网络游戏直播平台的极大兴趣。电子竞技游戏平台的收费模式方面，目前比较成熟的收费模式包括：增值服务、游戏联运、广告和会员订阅。而电子商务和赛事竞猜则是电子竞技游戏直播的新增收入来源之一。而各大直播平台也对网络游戏玩家青睐有加，玩家的商业价值水涨船高。
（1）直播平台的法律责任。
如前所述，在网络游戏的产业链条中，源头是游戏开发商，即游戏著作权人。失去对游戏开发商的保护，游戏产业就会成为无源之水。根据著作权法规定，游戏的著作权人享有多项权利。就复制权而言，第三方直播平台往往通过游戏客户端的旁观者观战功能中取得游戏画面，即通过视频截取计算机软件将比赛画面提取到其服务器中，这种获取过程即是典型的复制过程。因此，第三方直播平台在未取得游戏著作权人即游戏开发商许可情况下，擅自从获取游戏客户端的旁观者观战功能中取得游戏画面在自己的直播平台播放，显然复制了游戏，侵犯了游戏开发者的复制权。就广播权而言，根据著作权法规定，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。网络游戏著作权人据此有权禁止直播平台广播自己作品。事实上，在直播平台上大量存在录播的游戏画面，游戏玩家可以根据自己选定的时间和地点观看已经录制下来的游戏画面，这种行为侵犯了游戏著作权人的信息网络传播权。
（2）游戏玩家的法律责任。
游戏玩家的行为一旦超越了自娱自乐的消费范畴，就会受到严格的限制。一方面，玩家的表演行为需要得到游戏著作权人的许可，否则将会侵犯著作权人的表演权，玩家的表演者权也就无从谈起。另一方面，一些游戏开发商往往采用用户协议的形式对玩家的行为进行约束，未经允许不得在第三方直播平台上直播游戏过程。如果游戏开发商默许游戏玩家随意选择游戏直播平台直播游戏过程，必然造成大量的游戏玩家从游戏开发商的网站或者直播平台上流失，直接损害游戏开发商的利益。而且，游戏玩家的表演行为，本身就来自游戏开发商的许可。因此，游戏开发商通过协议方式对玩家直播行为作出必要限制，不存在违法性。游戏玩家选择在游戏开发商的直播平台直播其游戏过程，玩家如何获得表演者的报酬，完全取决于双方的合同约定。
如果游戏玩家违反用户协议，允许第三方直播平台直播其游戏画面，游戏玩家可能构成违约，也可能与第三方直播平台构成共同侵权。例如“耀宇诉斗鱼案”案中DOTA2游戏客户端本身具有旁观者观战功能，该功能针对特定的用户，并非是针对公众用户。在游戏客户端的实际操作中，由游戏用户使用自己的账户，利用客户端软件登陆游戏服务器，经过游戏玩家的同意后，选择一个视角，仅供游戏用户观看游戏进程的画面。如果游戏玩家同意第三方直播平台利用旁观者观战功能，通过视频截取计算机软件将上述比赛画面提取到其服务器中，并通过其网站向广大网络用户播出，则共同侵犯了游戏开发商的著作权。
五、结论
在我国现行著作权法框架下，可以通过“以类似摄制电影的方法创作的作品”对网络游戏进行整体保护。网络游戏赛事基于游戏展开，游戏比赛画面来源于游戏作品本身，为直接呈现在计算机屏幕上的、具有可感知性和可复制性的连续画面，这些特点均与体育比赛不同，不能将网络游戏比赛画面等同于普通体育比赛进行简单对比，而忽视网络游戏比赛画面的特殊性。网络游戏比赛画面应当构成作品。
游戏开发者对网络游戏这一作品享有表演权，而游戏玩家“玩”游戏乃至网络游戏比赛，仅是将作品丰富地表现出来，不构成创作。游戏玩家的行为，可以可视为著作权法意义上表演者的表演行为，享有表演者权，但其表演行为应当获得游戏开发者的许可。
游戏开发者为游戏的著作权人，享有复制权、广播权等多项财产性权利。第三方直播平台擅自通过游戏客户端软件的旁观者功能直播、录播游戏比赛画面，侵犯了游戏开发者的复制权、广播权、信息网络传播权等权利。游戏玩家不得擅自允许第三方直播平台播出其游戏过程，否则，游戏玩家与第三方直播平台播可能构成共同侵权。