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来源：知产力（微信ID：zhichanli）
作者：李 珂 西南政法大学
2015年10月5日，在瑞典的斯德哥尔摩，我国中医药学家屠呦呦与其他两位科学家共同获得了诺贝尔生理学或医学奖。但是，通过中国商标网查询发现，“屠呦呦”早已在2013年与2014年分别成功的作为商标被注册。实际上，他人的姓名尤其是名人的姓名作为商标被抢注早已司空见惯。目前，对于姓名被他人抢注为商标的情况，权利人可以援引《商标法》第三十二条的规定，以商标注册损害其在先的姓名权为由对注册商标进行异议或者宣告其无效，或者通过姓名尤其是名人姓名的商品化权来达到保护其姓名的目的。但是这些措施均是一种事后救济，并不能从根本上解决姓名被抢注的问题，同时，在商品化权的内涵和外延以及适用条件还未甚清楚的情况下频繁使用商品化权来遏制抢注行为，有可能会导致商品化权的滥用。因此，本文作者重新审视姓名商标的本质，希望从姓名作为商标注册的天生的缺陷以及商标的本质要求角度分析姓名的弱商标性，结合《商标法》第七条的诚实信用原则在源头上遏制姓名被抢注为商标的亚健康的注册状态。
一、姓名作为商标注册的法律基础
商标作为无形资产在全球化的市场经济体系中已经展示了其惊人的价值，与人身权和传统的财产权相比，商标专用权作为知识产权家族的一份子，更多的来自于法律的授予，是一种较为纯粹的法定权利。商标的权利保护是随着经济和贸易的发展而变得越发重要，因为商标不仅是一个标示产品或服务来源的符号，更具备区分产品、保障品质、承载商誉和广告宣传等多项功能。正因为如此，为了保障经营者的在其商品或者服务上积累的良好信誉，鼓励经营者不断提升其商品或者服务的质量，法律授予经营者某些特定标记以商标权，以达到与他人商品或者服务相区分的目的。
那么怎么样的标记才能成为商标呢？从国际公约的视角看，《保护知识产权巴黎公约》中并没有明确规定商标的定义，世界知识产权组织1966年在制定《发展中国家商标、商号和不正当竞争行为示范法》时曾尝试将商标定义为“用来将一个企业的商品与其他企业的商品区分开来的看得见的标记”。但该文件并非正式的国际公约。①直到1994年，《与贸易有关的知识产权协议》才对商标的定义问题给出了明确的答案。该协议第2节“商标”之第15条“可保护的客体”规定，“任何能够将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开的标记或者标记组合，均应能够构成商标。这类标记，尤其是文字（包括人名）、字母、数字、图形要素、色彩的组合，以及上述内容的任意组合，均应能够作为商标获得注册”。②2009年2月26日达成的《欧盟商标条例》第2节第一部分第4款对可构成商标的要素描述为“商标可有任何可被明确显示的标识组成，尤其是人名，图样，字母，数字，商品外形或其包装，只要这些标识能够起到区分他人商品或服务的作用”。我国《商标法》第八条规定“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册”，同时在第九条规定“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别”。
从以上法律规定可以看出，对于可被授予商标的标记必须是一种稳定的可被人所感知的标识，同时还要进行可商标性的评估，也就是我们通常所说的显著性判断，只有具有显著性的标记，才有可能注册享有商标专用权。姓名作为文字标识，只有在通过可商标性的评估，具备显著性特征的情况下，才能够作为商标注册。
二、姓名天生的可商标性缺陷
人的姓名，是人类为区分个体，给每个个体给定的特定名称符号，是通过语言文字信息区别人群个体差异的标志。由于有了姓名，人类才能正常有序地交往，因此每个人都有一个属于自己的名字。③对于每一个个体来说，使用自己的名字是其最基本的人格权的体现，是其生存发展的最基本的要求，因此，在我国的《民法通则》中明确赋予了公民姓名权，以保障公民对自己姓名享有的绝对的排他权利。由此可见，法律所保障的姓名其最主要的功能是区分人类个体，正是在此基础上，公民可以自由使用自己的姓名，因此，在商品或者服务之上使用自己的姓名作为标识是公民的权利，是对其姓名自由使用权的体现，是一种商业表达的自由。但是，姓名权是平等的，一个个体使用其姓名作为自己商品或者服务的商标标识是不能排除他人使用同样的姓名作为其商品或者服务的商标标识的，只要有同名同姓的事实存在即可。所以，在商品或者服务之上对于姓名的使用并不意味着必然可以作为商标进行注册进而享有商标专用权，要完成从作为未注册商标使用的姓名到成为具有商标专用权的姓名的跨越还必须要通过显著性的测试。
（一）姓名作为商标标识其区分商标或者服务来源的能力不足
对于取什么名字，政府与社会往往不会干涉个人的自由，除了少量极为有限的限制之外，公民可以自由选择自己的名字，同时，名字也不需要对应任何的现实存在，因此，在这个意义上讲，很多人的姓名很有可能是一个臆造的词汇。而对于臆造词汇，因为其具有固有显著性的特征，固有显著性便是区分商品或者服务来源的能力，具备这一特征在我国《商标法》的体系下是能够在未经使用的前提下，直接获得商标注册的。
但是作为姓名的臆造词汇却无法获得固有显著性，因为其具有以下两方面的特质：一方面，人类拥有自己的姓名的习惯历史悠久，最早可以追溯至母系社会，经过如此漫长的社会发展和演变、传承，在一般社会公众的认知中，姓名作为区分个体的符号而存在的观念已经得到了固化，同时，一部分文字、符号已经由人类的观念所认同作为特定的姓氏而存在着，当人民看到后理所当然的或者第一印象就认为该符号是某人的姓名。因此，姓名作为一种标识在人类观念中首先是作为区分人类的符号而不是商品或者服务而存在，也很难让人们认同其是作为区分商品或者服务来源的标记。 另一方面，姓名是人类日常交往中会频繁使用的词汇，作为姓名的符号无论是否通过书面或者口头的形式明确表达出来，其与个人的联系总会在人与人的交往、回忆过程中被无数次的加强，因此，由于姓名与个人的联系是自然而然建立的同时也在日常生活中得到不断的强化，致使其与特定的商品或者服务之间很难建立较强的联系。
（二）姓名作为商标标识承载商誉的能力不足
在商标权获得的方式上，从目前世界各国的通常做法上来看有三种方式，一种是直接通过注册获得商标权，一种是通过使用获得商标权，④还有一种是采取注册和使用相结合的方式。目前，多数国家都是采用第三种方式，因为可以在最大限度内能够保障商标标识利益人的权利，同时实质上也保障了消费者的利益。商标标识的使用实质上是积累商誉的过程，商誉是公众对商品或者服务的一种信任感，满足感，总体上讲是一种好的印象，只有积累了一定商誉的商标标识才能够弥补固有显著性的不足，注册为商标，享有商标专用权。美国虽然在《兰哈姆法》修改之后敞开了注册取得商标的大门，但是无论是司法部门还是立法部门，都确信对商标的保护是基于商标所代表的商誉，不可能对没有商誉的商业标记提供法律上的救济。⑤
姓名要想作为商标注册，很大程度上必须通过使用获得显著性，但是作为商标标识，姓名在使用的过程中积累商誉存在一定的难度，因为姓名的第一属性是对个人进行区分，与个人人格之间存在很强的联系。姓名作为商标标识所积累的商誉在一定程度上容易与个人的名誉混同，这可能会使相关公众将个人名誉的提升误认为其姓名所标识的商品或者服务的品质也得到了相应的提升，这显然与商标的基础功能区分商品或者服务来源相违背。因此，姓名标识要获得商标注册的显著性显然需要让相关公众能够清楚的区分姓名所指向的个人和其提供的商品或者服务，否则，姓名标识仍然停留在其第一属性之上。
三、姓名作为商标被抢注的困境
目前，针对姓名被抢注为商标的情况，权利人最主要的手段是利用《商标法》第三十二条中的在先权利来异议商标注册或者宣告已注册商标无效，而其中跟姓名有关在先权利的主要是姓名权和“商品化权”，但是这些都无法很好的抑制姓名商标被抢注，除此之外，由于受到《商标法》第四十五条的限制，维护权利宣告商标无效的期限为五年。
（一）以姓名权对抗商标抢注——姓名权的优先地位难证成
姓名权是法律赋予每个公民的一项基本的人格权，人人平等，并不存在某些人的姓名权要优于他人。因此，以姓名权对抗商标权就面临这一个现实的困境，即如果所谓的商标“抢注者”的姓名刚好也是被抢注为商标的名字，那么如何证明抢注者的姓名便处于一个劣势地位呢？即便是名人的名字，他的影响力也不可能是全方位的，况且他人使用自己的名字或者与自己名字想谐音的文字注册商标具有天然的正当性，要想推翻这种正当性必须证明对方有恶意的存在，这是十分困难的。
（二）以商品化权对抗商标抢注——姓名“商品化权”存困境
近日，北京市高级民法院在 “功夫熊猫”商标行政复议案中对“商品化权”的承认，使得“商品化权”成为讨论热点。“商品化权”实质上并非是我国的一项类型化的法定权利， 其权利的构成要素是通过法院在个案中体现的。例如，在“功夫熊猫”案中，法院认为：“电影名称或电影人物形象及其名称因具有一定知名度而不再单纯局限于电影作品本身，与特定商品或服务的商业主体或商业行为相结合，电影相关公众将其对于电影作品的认知与情感投射于电影名称或电影人物名称之上，并对与其结合的商品或服务产生移情作用，使权利人据此获得电影发行以外的商业价值与交易机会时，则该电影名称或电影人物形象及其名称可构成‘商品化权’”。⑥从该案中可以看出，“商品化权”存在的前提条件是形象或者名称要具有一定的知名度，能够使公众产生“移情”作用。因此，以姓名的“商品化权”来对抗商标抢注的前提是该姓名必须具有一定的知名度。但是，对于知名度的量化，是一件十分不容易的事情，同时，对于商品化权中的知名度，应该是一个较高的要求。根据我国《商标法》的规定，已经注册的商标只能对抗在相同或者类似商品或者服务上注册与其相同或者类似的商标，而只有在中国注册的驰名商标才能获得跨类保护的“特权”，而姓名的“商品化权”实质上是直接获得了与已注册驰名商标相类似的保护效果，因为它可以对抗所有类别的相关商标注册，因此，对于姓名“商品化权”不宜随意使用，不慎使用将会侵害他人商业表达的自由。
四、姓名商标注册的出路
以姓名权或者“商品化权”来维护姓名被抢注只是一种事后救济，其实是姓名商标注册的亚健康状态，应当以事前预防为主。实际上，很多姓名在注册阶段就无法通过显著性评估，不应该成为商标标识被注册，对于姓名的商标注册应当严格审查。一方面对于纯粹以自己或者他人的姓名注册商标的，因其缺乏固有显著性应当将其归入《商标法》第十一条第三款中，即便是有一定知名度的名人的名字同样需要通过显著性测试，如果纯粹以姓名注册商标而无与商品或者服务的结合的实际使用或者使用意图⑦的话，同样应当认为缺乏显著性。另一方面，新修改的《商标法》第七条已经明确将诚实信用原则引入了商标的申请注册和使用当中，因此，对于以类似于姓名的文字提出商标注册申请的可以尝试要求申请人做出在其认知范围内并不知晓其有类似或者等同的姓名的存在的承诺作为其诚信保证，当然，文字有其他含义的除外。这样可以将不诚信的姓名抢注行为纳入《商标法》第四十四条的以欺骗手段获取商标注册的情形。
结语
“屠呦呦”商标被抢注事件再次让姓名被抢注的问题被人们所广泛关注，而目前往往将视角投向的是如何在姓名被抢注的情况下通过姓名权或者“商品化权”等权利来弥补抢注带来的危害，而忽视了姓名本身的一个弱商标性的本质特征，实际上，姓名作为一种文字标识要想注册为商标必须通过严格的显著性测试。因此，应当在充分认识姓名的本质基础上，严格对姓名商标注册的审查，遏制名人姓名被抢注的现象。
注释：
① 文学：《商标使用与商标保护研究》，北京：法律出版社，2008年版，第9页。
② 郑成思：《WTO知识产权协议逐条讲解》，中国方正出版社，2001年版，第62-63页。
③http://baike.baidu.com/link?url=MmEWyrgGoi8oOFEJL-NU7hNGZbvNcnCXz6anToVxhQgGqfC6q8JN1O_TUNais9zqmg8Q1KXJlsP1VaqmAsOos_
④ 在1988年美国商标法《兰哈姆法》修改之前，美国采取的便是单一的使用取得商标制度的国家，但是目前很少有国家单纯仅仅依靠使用才能获得商标权。
⑤ 李阁霞：《论商标与商誉》，北京：知识产权出版社，2014年版，第84页。
⑥ 参见北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第1969号行政判决书。
⑦ 因为名人已经具有一定的知名度，具有一定的区分力，因此其姓名的显著性相比普通姓名要高，但是比具有固有显著性的文字要低。