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来源：知产力（微信ID：zhichanli）
作者：汤茂仁 法学博士、江苏省高级人民法院知识产权庭副庭长
保密措施的类型
《最高人民法院关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的规定》第11条第3款规定：“具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：（一）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；（二）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；（三）在涉密信息的载体上标有保密标志；（四）对于涉密信息采用密码或者代码等；（五）签订保密协议；（六）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求。（七）确保信息秘密的其他合理措施。”这是我国司法解释明确规定的几种保密措施。根据是否需要附加物理性防范装置或措施，前述保密措施可以分为物理性的保密措施和非物理性的保密措施。物理性的保密措施是指依靠物理性装置、设施等来防范和阻隔他人进入保密区域和场所来获取商业秘密。如设置保密箱，保密室，加密装置、实验室隔离、参观厂房限制等手段，并由专人保管钥匙、密码，专人监管和负责等方法控制和保管商业秘密。在此情形下，商业秘密的保密是通过雇主主动建立的物理性设施、装置、防盗门（包括密码）等来实现的。擅自破坏此物理性设施、装置（包括密码）获取他人商业秘密的行为属于侵害商业秘密的行为。非物理性的保密措施包括单方提示性保密措施和双方协议性保密措施。单方提示性保密措施，指的是由雇主在工作制度、员工手册上明确雇员对公司商业秘密予以保密，或者在涉密载体上作秘密或保密性标识等提示雇员保守公司商业秘密。在作此提示后，雇员擅自披露、使用或允许他人使用雇主商业秘密的，属于违反诚实使用原则侵害他人商业秘密的行为。双方协议性保密措施指的是当事人通过签定保密协议或在合同中约定保密条款的方式明确一方当事人为他人之商业秘密负担保密义务，包括双方当事人在买卖、承揽、服务等商事合同中约定保密条款或另签保密协议的方式，以及雇主与雇员在劳动合同中约定保密条款或另签保密协议等方式明确一方的保密义务。
笔者认为，上述区分的现实意义在于承担保密义务的主体是不同的。在物理性防范措施的情形下，任何人无论是知悉商业秘密者，还是不知商业秘密者，无论是公司员工还是公司外的第三人等都负有不得破坏该防范措施的义务。任何主体擅自破坏此物理性设施、装置，如通过盗窃等手段获取他人商业秘密的，都是侵害他人商业秘密的行为。提示性保密措施是针对不特定主体所作的提示，但这仅是一种宽泛的、一般性的、预防性的提示，也可以说是根据公司规章制度的规定对员工管理、教育必经的规程。在此情形下的保密义务虽然科加于不特定的主体，但是这种义务只是一种形式上的，宣示性的。真正需要负担保密义务、承担保密责任的只是其中接触或者了解、知晓商业秘密的主体。因为让从未接触商业秘密的人负担保密义务是一句空话。这里的接触并非仅指从事商业秘密研发、开发等涉密主体，一般员工即使是勤杂人员在看到涉密资料上标有的“秘密”、“绝密”、“保密”等字样，仍将其披露出去的，应当认为是破坏雇主保密措施的侵权行为。因此，提示性保密措施对接触、了解、知晓商业秘密者才真正有效和发挥作用。协议性保密措施的保密义务者是合同中约定的相对人，非不特定第三人。
需要讨论的问题
1、在员工手册、厂规制度中提出保密要求或者在劳动合同中约定保密条款是否需要明确有具体内容的商业秘密。实践中，有人认为保密措施应当合理、明确、具体，权利人提出保密要求或与他人签定保密协议中必须明确商业秘密的内容。“商业秘密权利人应当对商业秘密的内容有明确的界定并在客观上有适当载体予以体现，即商业秘密必须有被识别和施以管理的信息载体（包括口头表述）。当信息的内容没有边界时，对之施以确定的管理和认识论原理相悖而不能够实现。……因此，判断商业秘密的保密措施的合理性的最基本条件是权利人使用某种载体（包括口头表述）对商业秘密的内容予以明确的界定。”①笔者认为，该观点值得讨论。首先，当企业制定员工手册、工作制度，与员工签定劳动合同时，企业的商业秘密往往尚未形成或开发，企业不可能在合同中或有关工作手册、制度中明确商业秘密内容，并不能因此而否定这种提示性的保密要求、保密协议非保密措施。在恒春电子公司诉爱博德公司等侵害技术秘密纠纷中，法院认为如此要求一开始就明确商业秘密内容的，不符合研发规律。“苛求企业在保密规定中对全部技术信息事无巨细、无一疏漏地进行记载既不现实，也不符合技术研发的规律。”②其次，如果要求必须明确商业秘密内容，则对于直接破坏权利人物理性防范措施、装置、密码而后窃取他人商业秘密的行为人则无法追责，因为窃取者有时并不知晓商业秘密的内容。同时，等到商业秘密明确后再设置保密措施，也不利于商业秘密的保护。事前的防范性措施是必要的。因此，在员工手册、厂规制度中提出保密要求或者在劳动合同中约定保密条款不需要明确具体的商业秘密内容。只不过是此时的保密要求或保密条款是宣示性的、提醒性的，并未实际发生作用。只有当企业或雇主存在商业秘密时，这种保密措施才对接触、了解或知晓商业秘密的人发生作用与效果。而且需要说明的是，保密措施对于权利人享有商业秘密以及采取保密措施本身具有公示作用，有划定权利和财产边界的效果，当事人无须实际知晓商业秘密的具体内容，只要其发现权利人为此而设置的物理性、提示性防范措施即应望而却步，承担保密义务。如员工发现有“秘密”字样的涉密材料即应遵守诚信原则，负有不披露、使用该材料涉及的商业秘密内容，而不论该员工是否阅读或知晓其中的商业秘密内容。这也是员工信守忠实、信赖义务的要求所致。任何人必须尊重他人的保密意愿和保密公示，并主动避开他人的保密措施。
2、对于一方权利人未提出保密要求，另一方当事人知道或应当知道权利人存在商业秘密的，是否需要承担保密义务。有观点认为，权利人提出保密要求与相对人知道或应当知道权利人存在商业秘密是两个同时具备的要件。③笔者认为该观点值得商榷。就与权利人存在买卖、承揽、服务等契约关系的相对人而言，我国《合同法》第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”第60条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第92条规定：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”
前述三个条款对当事人在订约过程中、合同成立后履行中、合同终止后知晓的商业秘密负有保密义务，但法律并未设定这种保密义务要以对方当事人提出保密要求为前提。这就是合同相对人一般的默示保密义务，是诚实信用原则的体现。在公司内部，即使权利人没有提出明确的保密要求，员工对其知悉的商业秘密负有保密义务，除非权利人本身根本没有将有关信息作为秘密对待和重视，任意弃之不顾。因此，保密义务并不以权利人提出保密要求为要件。有学者认为：“在单位、企业与职工、劳动者的关系中，职工对单位的商业秘密，也负有善意对待的义务。这种善意义务在某种程度上是单方的，即只要意识到是单位的商业秘密，即使单位对保密措施存在一时疏忽，职工也不应该违反善意原则行事，不能借口单位保密措施的某些疏忽，就泄露或侵占商业秘密。”④
注释：
① 孔祥俊主编《：商业秘密司法保护实务》，中国法制出版社1999年版，第145页。
② 参见江苏省高级人民法院（2010）苏知民终字第0179号民事判决书。江苏扬州市中级人民法院（2009）扬知民初字第0019号民事判决书。参见江苏省高级人民法院：《知识产权案件年度报告》（2012年），未正式出版。
③ 孔祥俊：《商业秘密保护法原理》，中国法制出版社1999年版，第62页。
④ 张玉瑞：《商业秘密法学》，中国法制出版社1999年版，第176页。