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裁判文书摘要
案号(2014)京知民初字第1号
合议庭陈锦川、芮松艳、彭文毅、周文君
书记员宋云燕
当事人原告：北京乐动卓越科技有限公司
被告北京昆仑乐享网络技术有限公司
被告北京昆仑在线网络科技有限公司
被告北京昆仑万维科技股份有限公司
裁判日期
2015年7月20日
裁判结果
一、被告北京昆仑乐享网络技术有限公司、北京昆仑在线网络科技有限公司、北京昆仑万维科技股份有限公司于本判决生效之日起,立即停止不正当竞争行为；
二、被告北京昆仑乐享网络技术有限公司、北京昆仑在线网络科技有限公司、北京昆仑万维科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内,连带赔偿原告北京乐动卓越科技有限公司经济损失五十万元。
三、被告北京昆仑乐享网络技术有限公司、北京昆仑在线网络科技有限公司、北京昆仑万维科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告北京乐动卓越科技有限公司合理支出三万五千元；
四、驳回原告北京乐动卓越科技有限公司的其他诉讼请求。
涉案法条
《反不正当竞争法》第五条第(二)项、第九条第一款、第二十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》，《著作权法实施条例》第二十四条
裁判文书
北京知识产权法院
民事判决书
(2014)京知民初字第1号
原告北京乐动卓越科技有限公司,住XXXX。
法定代表人邢山虎,董事长。
委托代理人梁振东,北京国枫凯文律师事务所律师。
委托代理人张潇元,北京京工律师事务所实习律师。
被告北京昆仑乐享网络技术有限公司,住XXXX。
法定代表人周亚辉,首席执行官。
被告北京昆仑在线网络科技有限公司,住XXXX。
法定代表人周亚辉,首席执行官。
被告北京昆仑万维科技股份有限公司,住XXXX。
法定代表人周亚辉,首席执行官。
上述各被告之共同委托代理人傅钢,上海市协力律师事务所律师。
上述各被告之共同委托代理人王慧君,上海市协力律师事务所北京分所律师。
原告北京乐动卓越科技有限公司(简称乐动卓越公司)诉被告北京昆仑乐享网络技术有限公司(简称昆仑乐享公司)、北京昆仑在线网络科技有限公司(简称昆仑在线公司)、北京昆仑万维科技股份有限公司(简称昆仑万维公司)侵犯著作权及不正当竞争纠纷一案,本院于2014年11月17日受理后,依法组成合议庭,于2015年1月29日公开开庭进行了审理。原告乐动卓越公司的委托代理人梁振东、张潇元,被告昆仑乐享公司、昆仑在线公司、昆仑万维公司的委托代理人傅钢、王慧君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告乐动卓越公司诉称:
一、三被告开发并运营的移动终端游戏《超级MT》侵犯了原告的著作权。
第一,被诉游戏的名称及其中五个人物名称侵犯了原告对文字作品享有的改编权及信息网络传播权。
原告是移动终端游戏《我叫MTonline》、《我叫MT2》(统称《我叫MT》)的著作权人,前述游戏改编自系列3D动漫《我叫MT》。该动漫的著作权人为北京七彩之源文化传播有限公司(简称七彩公司)。该公司将对该作品改编成游戏的权利,以及对该作品及其要素独占使用的权利均授予原告。
基于七彩公司的授权,原告对于《我叫MT》动漫名称以及其中”哀木涕、傻馒、劣人、呆贼、神棍德”五个人物名称等享有文字作品的独占被许可使用权。三被告未经原告许可,将其开发和运营的游戏命名为《超级MT》,并将相应人物命名为”小T、小德、小劣、小呆、小馒”,该行为侵犯了原告对上述文字作品的改编权。三被告向网络用户提供被诉游戏客户端下载,亦侵犯了原告对上述文字作品的信息网络传播权。
第二,被诉游戏中五个人物形象及游戏APP头像侵犯了原告美术作品的署名权、复制权及信息网络传播权。
原告游戏中的前述五个人物形象系在动漫《我叫MT》中相应人物形象的基础上重新绘制而成,上述游戏人物形象已形成新的改编作品。原告对该五个形象享有美术作品的著作权。三被告未经原告许可,向网络用户提供被诉游戏客户端下载,在被诉游戏中抄袭原告游戏中前述五个人物形象,且将原告游戏中的呆贼形象作为其游戏APP头像。三被告的前述行为侵犯了原告对该五个人物形象所享有的署名权、复制权及信息网络传播权。
综上,三被告的上述行为违反了《著作权法》(简称《著作权法》)第十条、第十二条的规定,侵犯了原告对上述作品享有的著作权。
二、三被告的行为构成擅自使用原告知名服务特有名称的不正当竞争行为。
原告开发和运营的《我叫MT》游戏在业内享有广泛知名度,获得众多奖项,并且拥有上千万玩家。原告的《我叫MT》游戏名称及其中的五个人物形象名称在手机游戏类服务上已构成知名服务的特有名称。而三被告开发和运营的游戏《超级MT》不仅抄袭了《我叫MT》游戏的名称,且两游戏的人物名称也十分相似。此外,三被告在其对游戏的宣传中亦充斥大量《我叫MT》游戏的创作元素,误导公众和消费者。被告的此种行为已构成擅自使用原告知名服务特有名称的不正当竞争行为,违反了《反不正当竞争法》(简称《反不正当竞争法》)第五条第(二)项的规定。
三、三被告的行为构成虚假宣传的不正当竞争行为。
三被告在对其游戏的宣传中使用与原告游戏人物相似的形象及含有原告游戏名称《我叫MT》的宣传用语,且其游戏的APP头像抄袭了原告游戏《我叫MT》中的呆贼形象。被告此种行为会让相关公众误认为被告游戏与原告存在某种关联,误导公众,损害原告的合法权益,已构成虚假宣传行为,违反了《反不正当竞争法》第九条第一款的规定。
三被告实施的侵犯著作权行为及不正当竞争行为已使其获得巨额利润,并同时给原告造成巨大损失,据此,依据《著作权法》第四十七条、第四十八条、第四十九条的规定、《反不正当竞争法》第二十条的规定,请求法院依法判令:1、三被告在新浪网、网易、腾讯网、搜狐网、17173、Techweb媒体及昆仑游戏官网、《超级MT》游戏内公告向原告赔礼道歉；2、三被告立即停止侵犯著作权行为及不正当竞争行为；3、三被告连带赔偿原告因侵犯著作权行为对原告造成的损失200万元；4、三被告连带赔偿原告因不正当竞争行为对原告造成的损失200万元；5、三被告连带承担原告为制止其侵犯著作权行为所支付的律师费用、公证费用10.5万元；6、三被告连带承担原告为制止其不正当竞争行为所支付的律师费用、公证费用10.5万元。
被告辩称
被告昆仑乐享公司、昆仑在线公司、昆仑万维公司共同辩称:
一、原告不享有独立的诉权。
原告主张著作权的游戏《我叫MT》来源于七彩公司的动漫《我叫MT》,但依据原告与七彩公司签订的许可协议,原告获得的仅是对作品的非独占被许可使用权。依据相关法律规定,非独占被许可使用权人不具有独立的诉权,因此在七彩公司未参与诉讼的情况下,原告不得单独提起诉讼。
文化部相关查询备案表中显示《我叫MTonline》的运营商为福建博瑞网络科技有限公司。可见,原告并非游戏《我叫MT》的唯一运营商,其不能单独享有该游戏的经营利益,据此,针对不正当竞争这一诉由,原告亦不享有独立的诉权。
二、第二被告并非本案适格被告。
原告指控三被告实施的行为均是与移动终端游戏《超级MT》相关的行为,但第二被告与该游戏并无关联。《超级MT》游戏官网下端虽有第二被告的标注,但该标注仅是用以推广快乐游的友情链接,第二被告是快乐游网站的运营商,其并未参与该游戏的开发及运营,故第二被告并非本案适格被告。
三、原告对游戏《我叫MT》、游戏名称、五个游戏人物名称及形象均不享有著作权。
首先,原告对游戏《我叫MT》不享有著作权。
原告虽主张游戏《我叫MT》系源于七彩公司的动漫《我叫MT》,属于对该动漫的改编。但因现有证据不足以证明七彩公司为《我叫MT》动漫的著作权人,因此,七彩公司无权授权原告对该动漫进行改编,相应地,原告依据七彩公司与其所签合同,亦无法获得相应著作权。
即便七彩公司享有《我叫MT》动漫的著作权,但该动漫本身亦为改编作品,原告虽获得改编者七彩公司的授权,但其并未获得原权利人的许可,因此该游戏属于侵权游戏,原告对该侵权游戏亦不享有著作权。
其次,《我叫MT》动漫名称及五个人物名称均不构成文字作品,原告主张其对上述名称享有著作权的主张不能成立。
再次,原告主张其享有著作权的五个人物形象系改编作品,但将上述人物形象与动漫《我叫MT》中的相应形象对比可以看出,二者并未存在实质性区别,据此,上述人物形象未构成改编作品,原告主张其对上述五个形象享有改编作品著作权的主张亦不能成立。
四、第一、三被告未实施侵犯原告著作权的行为。
被告游戏中并无原告所指控的游戏人物名称及形象,即便原告所主张人物名称构成文字作品,人物形象构成改编作品,两被告亦未实施侵犯其著作权的行为。
原告虽提交了侵权公证书,但该公证书存在形式上的瑕疵,真实性无法确定。该公证书显示,公证员在使用手机下载《超级MT》游戏时,并未将手机恢复出厂设置,因此,该手机中存在预置其他游戏的可能性,仅依据该公证书无法证明该手机中所安装游戏确为被告游戏《超级MT》。
五、第一、三被告未实施不正当竞争行为
原告《我叫MT》的游戏名称及人物名称均未构成知名服务的特有名称。被告自身具有强大的研发和运营能力,无搭他人便车之必要,且在宣传过程中明确指出该游戏来源于被告,因此,相关公众不会产生混淆误认,被告行为未构成擅自使用原告知名服务特有名称的行为,未违反《反不正当竞争法》第五条第(二)项的规定。
被告在宣传过程中虽采用了《我叫MT》原班人马配音这一用语,但因该宣传用语系被告对事实的客观描述,且在宣传中明确指出游戏出自被告,因此,该行为并非虚假宣传行为。此外,原告指控的其他虚假宣传行为亦均不成立,故被告的行为均未构成虚假宣传行为,未违反《反不正当竞争法》第九条第一款的规定。
六、第一、三被告不应承担相应的民事责任。
鉴于被告并未实施侵犯原告著作权的行为,且被告行为亦未构成不正当竞争行为,因此,原告要求被告承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任的主张于法无据,请求法院依法予以驳回。
本院查明
本院经审理查明:
一、与原告著作权权属有关的事实
原告为证明其对《我叫MT》游戏享有著作权,且该游戏系对在先动漫《我叫MT》的合法改编,提交了其作为乙方与七彩公司(甲方)签订的许可协议,该协议的签订时间为2014年1月1日,针对的作品为动漫《我叫MT》。
该协议第二条载明,原告享有”(1)在全球范围内自行或委托第三方改编授权作品、使用授权作品或任何授权作品要素研发编制合作游戏的手机游戏和网页游戏版本,以及出版(包括委托出版)、运营(包括与第三方合作运营)和以其他任何方式使用该等游戏的一项独占许可(授权作品独占许可)”。
该协议第六条载明,”在授权期内,甲方在经乙方事先书面同意的情况下,可以授权其他第三方公司或者甲方自己开发根据授权作品改编而成的与合同游戏不同类的游戏作品”。
为证明七彩公司为动漫《我叫MT》的著作权人,原告提交了国家版权局颁发的《作品登记证书》。该证书显示,七彩公司于2014年3月17日就《我叫MT》动漫向国家版权局申请了作品登记。该登记证书同时载明七彩公司的上述权利系受让于成都完美时空网络技术有限公司(简称成都完美公司)。
为证明七彩公司的权利来源于成都完美公司,原告提交了成都完美公司(甲方)与七彩公司(乙方)、周彬(丙方)于2013年12月24日签订的有关动漫《我叫MT》的《著作权转让协议》复印件。
该协议第一条载明”作品及其中全部动漫形象(包括本合同签订之前已创作完成部分以及签订后后续创作至作品全部创作完成时所包含的作品全部内容、作品内容任何及全部动漫形象)的著作权自甲方全部永久转让与乙方”。被告对前述合同的真实性不予认可。
依据原告提交的调查取证申请,本院向中国版权保护中心调取了上述作品登记证书所附作品原件。鉴于该作品为动漫作品,而原告主张的仅是其中五个具体人物形象,为了便于比对,经各方当事人确认,从中选取了五个人物的若干形象作为比对基础。(具体形象见附图一)
原告主张其游戏中的五个人物形象系对前述动漫中相应五个人物形象的改编,为证明这一主张,其提交了(2014)京国立内证字第8827号公证书(简称第8827号公证书)。该公证书对于原告游戏中的”哀木涕”、”傻馒”、”劣人”、”呆贼”、”神棍德”五个形象进行了截屏。(具体形象见附图二)。各被告认可上述五个形象来自于原告游戏。
以上事实有原告提交的授权许可协议、作品登记证书及附件、第8827号公证书、各方当事人提交的书面意见、庭审笔录在案佐证。
二、与被诉侵犯著作权行为有关的事实
为证明各被告实施了被诉侵权行为,原告提交了第8827号公证书。该公证书记载,北京市汉坤律师事务所代理人邹德龙在公证处使用其手机通过”91助手”下载安装了被诉”超级MT”游戏,在该游戏的APP截图上有游戏人物头像显示,原告主张该人物头像抄袭原告游戏中的”呆贼”形象。(具体形象见附图三)
在游戏进行过程中,操作人员分别对陆续出现的”小T”、”小德”、”小馒”、”小劣”、”小呆”人物形象进行截图。(具体形象见附图四)
庭审中,第一被告昆仑乐享公司认可其是被诉游戏《超级MT》的开发商,第三被告昆仑万维公司认可其是被诉游戏《超级MT》、昆仑游戏网站的运营商,但各被告均否认第二被告与该游戏的开发及运营有关。
第二被告为证明其并非被诉游戏《超级MT》的官方网站的经营者,提交了Www.Kunlun.Com网站的备案查询表,该查询表显示,该网站的运营商为第三被告昆仑万维公司。
但在被诉游戏《超级MT》的官方网站网页下端显示有”北京昆仑在线网络科技有限公司”字样,此外亦显示有”快乐游适合18岁以上用户”字样。
第二被告为证明其系快乐游网站的经营者,提交了Www.Klyou.Com网站的备案查询表,该查询表显示,该网站的运营商为第二被告昆仑在线公司。
以上事实有第8827号公证书、网页截屏打印件、网站备案查询表、庭审笔录等证据在案佐证。
三、与被诉不正当竞争行为有关的事实
(一)与《我叫MT》游戏的经营有关的事实
在游戏《我叫MTonline》的APPStore下载界面中显示有LOCOJOY.LTD字样。在游戏《我叫MT》的官网网页底端显示有”LOCOJOY卓越游戏荣誉出品”、”Copyright2009-2014北京乐动卓越科技有限公司AllRightsReserved”字样。原告主张上述事实说明其系上述游戏的经营者。
各被告对上述事实予以认可,但认为原告并非该游戏的唯一运营商,并提交了文化部的查询备案表。备案表显示,《我叫MTonline》的运营商为福建博瑞网络科技有限公司。但原告称该公司仅为备案单位,未参予原告游戏的开发及运营。
以上事实有APP截屏、官网网页截屏、查询备案表、庭审笔录等证据在案佐证。
(二)与被诉虚假宣传行为有关的事实
为证明各被告存在虚假宣传行为,原告提交了(2014)京国立内证字第8375号公证书(简称第8375号公证书)、(2014)京长安内经证字第25147号公证书(简称第25147号公证书),上述公证书中记载了被诉游戏官网及相关第三方网站的相关内容。原告主张上述内容中涉及虚假宣传的内容主要有以下两种形式:一是被告游戏的APP头像,主要体现在《超级MT》游戏官网网页。二是宣传用语,具体包括:”我叫MT原班人马打造/配音”、”我叫MT动画原班人马打造”、”MT原班人马打造《小小兽人》正式更名《超级MT》”、”《小小兽人》与《我叫MT》动画团队达成战略合作,并正式更名《超级MT》《我叫MT》原班人马二次开发《小小兽人》更名《超级MT》”等。
各被告为证明上述内容系如实宣传,提交了如下证据:
1、《<我叫MT>动画团队与<小小兽人>配音合作合同》及付款凭证。该合同显示,甲方(北京昆仑乐享网络技术有限公司)聘请乙方(刘臻)旗下配音团队八个主要成员(奶茶超人、YOYO超人、CBI、夏一可、Zeta、林熊猫、沐雪、小轩)为甲方旗下手机游戏《小小兽人》完成配音。此外,该付款凭证中显示已向刘臻付款。
2、奶茶超人、林熊猫、CBI、沐雪、桃宝的新浪微博网页打印件。上述网页中有关前述人物的介绍均提及其曾给动画《我叫MT》配音,并在其微博内容中提及为《超级MT》配音。
原告对该合同复印件与原件一致性无异议,但认为各被告未提交证据证明刘臻是否为林熊猫以及其是否有权代替其他配音成员签署配音合同。
以上事实有第8375号公证书、第25147号公证书、配音合作合同、微博网页打印件、庭审笔录等证据在案佐证。
(三)与擅自使用他人知名服务特有名称行为有关的事实
为证明其游戏的知名度,原告提交了其在被诉不正当竞争行为发生前所获得的近百项荣誉证书和奖杯,其中二十多项奖项直接体现”我叫MT”游戏名称,颁奖单位包括大众网络报、搞趣网、中国国际网络文化博览会、中国优秀制作人评选大赛专业组、优视网、骄阳网、360手机助手、游久网、新浪游戏、766游戏网、中国青年网、达派手机助手、威锋网、中国音像与数字出版协会等。
庭审中,原告主张其游戏安卓上线时间为2012年12月,IOS系统上线时间为2013年,但并未提交相应的证据予以佐证。被告认可原告游戏的上线时间为2013年5月17日;原告称其用以证明各被告侵犯著作权及虚假宣传的证据,亦同样用以证明各被告具有擅自使用原告知名服务特有名称的行为。
各被告主张MT为游戏的通用名称,其对该名称的使用具有合理理由,并提交了相关网络搜索结果,该搜索结果中可见五个包含”MT”的游戏名称,分别是:2010年7月28日上线的《MT大冒险》；2013年4月3日上线的《MT大富翁》；2013年6月9日登记的《MT英雄传》、2014年3月17日发表的《MT三国网络游戏软件》、2014年11月2日上线的《MT传说红龙穴之谜》,其中前两款游戏介绍中均提及其是以动画《我叫MT》为背景的游戏。
以上事实有获奖证书及奖杯、网络搜索页、庭审笔录等证据在案佐证。
四、其他事实
为证明本案的合理支出,原告提交了《专项法律顾问合同》及律师费发票一张。该合同约定的律师费总额为20万,首笔律师费为12万,律师费发票中显示金额为12万元。此外,还提供公证费发票共四张,总计6260元。
上述事实有《专项法律顾问合同》、律师费发票、公证费发票及庭审笔录在案佐证。
本院认为:
一、原告是否为本案适格原告。
《著作权法实施条例》(简称《著作权法实施条例》)第二十四条规定:”著作权法第二十四条规定的专有使用权的内容由合同约定,合同没有约定或者约定不明的,视为被许可人有权排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品；除合同另有约定外,被许可人许可第三人行使同一权利,必须取得著作权人的许可。”据此规定,在专有许可或独占许可的情况下,只有在合同没有约定或约定不明时,被许可人才有权排除著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品,即著作权法并不排除著作权人通过与被许可人的合同约定,许可被许可人以外的第三人以同样的方式使用作品。
因原告与七彩公司针对动漫《我叫MT》所签授权许可协议第二条明确载有”独占许可”的表述及相关约定,因此,该协议可初步证明原告针对动漫《我叫MT》(包括动漫名称及人物形象名称)享有独占被许可使用权。
虽然各被告主张该协议第六条第四项足以说明原告并不享有独占被许可使用权,但该条规定的内容为”在授权期内,甲方在经乙方事先书面同意的情况下,可以授权其他第三方公司或者甲方自己开发根据授权作品改编而成的与合作游戏不同类的游戏作品”。因这一约定意味着,如果七彩公司自行或允许第三方开发动漫《我叫MT》,均应经原告书面同意,故其不仅不能否认原告享有独占被许可使用权,反而明确了该权利的具体内容。鉴于此，各被告依据上述约定认为原告不享有独占被许可使用权，并进而针对侵犯著作权这一事由不享有独立诉权的主张不能成立,本院不予支持。
针对不正当竞争这一诉由，原告是否享有独立的诉权,取决于其与该诉由是否有直接利害关系。《反不正当竞争法》保护的是经营者基于市场经营行为所获得的经营利益,而原告在本案中所主张的经营利益系其对涉案游戏《我叫MT》所享有的利益。在现有证据证明原告开发并运营了这一游戏的情况下,无论其是否为该游戏唯一的开发及运营商,其与该诉由均有直接利害关系,原告有权针对他人损害这一经营利益的行为提起诉讼。因此,各被告认为原告并非游戏《我叫MT》唯一的开发及运营商,故针对这一诉由不享有独立诉权的主张不能成立,本院不予支持。
二、第二被告是否为本案适格被告。
因在网页下方标注经营者名称是网站通常作法,而被诉游戏官网网页下端显示有第二被告名称”北京昆仑在线网络科技有限公司”,故上述标注足以认定第二被告系该网站的经营者,其与被诉游戏的下载及经营等行为具有关联关系,应对与上述行为承担相关责任。各被告认为第二被告并非本案适格被告的主张不能成立,本院不予支持。
各被告虽主张该网页下端的第二被告名称旁边有”快乐游”的标注,因此该网页中对于第二被告的标注是基于对第二被告所经营的快乐游网站的推广。但这一解释显然过于牵强,不足以对抗网站经营者通常标注方式所具有的证明力,亦不足以排除第二被告与被诉游戏官网的关系。各被告的上述理由不能成立,本院不予支持。
三、被诉行为是否构成对原告文字作品改编权和信息网络传播权的侵犯。
原告关于被诉行为构成对《我叫MT》动漫名称,以及”哀木涕”、”傻馒”、”劣人”、”呆贼”、”神棍德”五个人物名称文字作品著作权的侵犯的主张是否成立,其前提之一在于上述动漫名称、人物名称是否构成文字作品。
《著作权法实施条例》第二条规定:”作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”
根据该规定,只有具有独创性的表达才构成作品,独创性是作品受著作权法保护的必要前提,亦是作品的本质属性。独创性是指作品是由作者独立创作而成,而非抄袭他人。独创性首先要求该表达系作者独立完成,即表达源于作者。其次要求表达要有创作性,即要求体现作者的个性。
对于名称、标题等词组或短语而言,判断其是否有创作性,应考虑其是否同时具有以下特征:
其一,该词组或短语是否存在作者的取舍、选择、安排、设计。对于作者不具有选择与安排空间的词组或短语,因属于”思想与表达的混合”,故不被认定有创作性。普通的或者常用的词组或短语,亦不具有独创性。
其二,该词组或短语能否相对完整地表达或反映出作者的思想情感、传达一定的信息。作品是作者思想情感的表达,是沟通作者和其他社会成员的桥梁或纽带,一个词组或短语如果不能给予读者一个确切的意思,不应认定其有创作性。
具体至本案,对于”我叫MT”这一动漫名称而言,因”我叫……”这一表述方式是现有表述方式,而”MT”亦属于常见的字母组合,因此,”我叫MT”整体属于现有常用表达,并非涉案动漫作者独创,不具有独创性。
至于”哀木涕”、”傻馒”、”劣人”、”呆贼”、”神棍德”五个人物名称,公众在不知晓原告游戏,而仅仅看到上述名称的情况下,显然无法对其所表达的含义有所认知。因此,上述名称并未表达较为完整的思想,未实现文字作品的基本功能。虽然公众在结合动漫《我叫MT》的情况下,足以知晓上述名称的含义,但这一认知已不仅仅来源于上述名称本身,而系来源于该动漫中的具体内容,这一情形不足以说明上述名称本身符合文字作品的创作性要求。
综上,上述名称并未构成受著作权法保护的文字作品,相应地,原告认为各被告对相应名称的使用行为侵犯其文字作品著作权的主张亦不能成立,本院不予支持。
四、被诉行为是否构成对原告改编作品署名权、复制权和信息网络传播权的侵犯。
(一)原告游戏中的五个人物形象是否构成改编作品。
原告主张涉案游戏中的五个人物形象系在动漫《我叫MT》的相关形象上进行创作而形成的改编作品。改编作品是指在保留原作品的基本表达的情况下进行独创性劳动而形成的新作品。可见,判断原告游戏中的五个人物形象是否构成改编作品的关键在于,该五个人物形象是否是在原有动漫形象的基础上,经过独创性劳动而得到的新作品。鉴于原告主张涉案游戏形象构成美术作品,而美术作品强调的是作者在作品造型上所付出的创造性劳动,因此,对这一问题的判断应考虑的是原告涉案游戏形象在造型上是否具有新的独创性的表达。
因无论是《我叫MT》动漫人物形象,还是原告游戏人物形象,均系由面部形象、服装及武器三部分构成,故对原告游戏人物形象是否构成改编作品,本院从下面三个方面进行分析。
1、面部形象方面:
动漫《我叫MT》与游戏《我叫MT》中各自五个人物形象在人物整体造型、面部线条、五官构造及特征等方面基本相同。
2、武器方面:
(1)人物哀木涕在动漫《我叫MT》中手持长剑与盾牌,但在《我叫MT》游戏中盾牌表面有两个对称的凸起,中间有一圈绿色带圈,该设计在动漫中未出现；
(2)人物傻馒在动漫《我叫MT》中未有武器,在游戏《我叫MT》中身背两紫色镶黄边的刀块；
(3)人物呆贼在动漫《我叫MT》中未有武器,在游戏《我叫MT》中武器为两把略有浪型的小短刀；
(4)人物劣人在动漫《我叫MT》中身背弓箭或长剑,该弓箭的弓的两端为棕色,中间为土黄色。在游戏《我叫MT》中手持弓箭,该弓的两端各有一小截向外的黄色小尖角,弓的中间部分有黄色、红色、绿色长条小段在弓中间点的两边对称分布,该设计在动漫《我叫MT》中未出现；
(5)人物神棍德在动漫《我叫MT》中身背长柄、顶部呈三折浪型的武器,通体为绿黄相间的颜色。在游戏《我叫MT》中身背长柄、顶部呈里面包含十字的正方形的武器,且十字与正方形的交叉点均呈红色。
3、服饰方面:
(1)人物哀木涕在动漫《我叫MT》中有两种服饰:一种是身穿黄色上衣,上衣左侧标有”LV加数字”。另一种是通体黑黄条纹相间,中间有圆形类似金色腰扣的装饰。在游戏《我叫MT》中身穿浅灰色盔甲,镶有黄边；
(2)人物傻馒在动漫《我叫MT》中有三种服饰:一种是身穿上半部分浅粉色加下半部分绿色的服装。另一种是头戴黄白条头巾,头巾黄色部分从脸两边垂下至眼睛下部,身穿浅红色背景上有均匀分布的浅蓝色小块的服装；第三种是身穿以紫色条状为主,系有三颗类似水晶状装饰物的棕色腰带,腰带上配有银色腰扣的服饰。在游戏《我叫MT》中的服饰为头戴紫色发带,中间有两翼加圆形的金色带饰,身穿服装为肩部双层设计,紫色底上大块白色与三个小黄色块分布,镶有黄边,”V”字领,衣服中间部分是金色V字区域,该区域中间有一两端有圆点的横杆,横杆下部类似心形造型,中间两侧均是紫色；
(3)人物呆贼在动漫《我叫MT》中有淡紫色、土黄色上衣以及通体红色鳞片三种衣服。在游戏《我叫MT》中身穿土黄色盔甲,肩部双层设计,底色为土黄色镶有黄边,衣服整体被中间的长条宽格及宽格下部小宽格分为三块,宽格两边有对称的绿色带子。
(4)人物劣人在动漫《我叫MT》中,有三种服饰:第一种是上半部分为棕色,下半部分为浅棕色。第二种是深黄色披风、身穿黑条纹浅绿色背景及下半部分为橙色的衣服、右侧肩部有红白两块组成的肩章。第三种是身穿棕色披风,上部为骷髅头、中间为六个小圆圈呈上下两排对称成列、圈下部是浅灰色有间隔分布的椭圆性装饰的腰带,下部是中间有白边V型的深棕色底的衣服。在游戏《我叫MT》中身穿通体金色的鳞片状盔甲、身披金色披风,若干类似数字六的红色装饰均匀分布披风中间；
(5)人物神棍德在动漫《我叫MT》中有三种服饰:第一种是衣服整体呈三块,两边两块为浅绿色,中间块为淡蓝色底,上面有两个竖状对称分布的六个黄色小圆点。第二种是通体黄色,整体被两个横纹分为垂直三块。第三种是深棕色、黄色、草绿色相间分布的迷彩式服装。在游戏《我叫MT》中身穿通体为土黄色,居中一竖纹,两波浪形横纹均匀分布,两个黄色宽边袖。
以上比对显示,游戏《我叫MT》中五个人物形象与动漫《我叫MT》中对应人物形象的面部形象无实质性区别,但在武器和服饰方面具有明显差异,且差异程度已达到美术作品所要求的基本的创作高度,因此,上述五个游戏形象已具有不同于原作的新表达,原告游戏中的上述五个形象已构成改编作品。
(二)原告对其游戏中五个人物形象是否享有改编作品的著作权。
《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定:”当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等,可以作为证据。”
据此规定,关于著作权归属,原告只要举出能证明自己是权利人的初步证据就完成证明责任。被告对此提出异议的,应由被告举证证明,被告不能提供证据或提供的证据不充分的,应确认原告享有相应的权利。
由原告提交的其与七彩公司的授权许可协议、七彩公司的作品登记证,以及七彩公司与成都完美公司签订的著作权转让协议可以看出,成都完美公司将动漫《我叫MT》的著作权转让给七彩公司,七彩公司则将该作品改编成游戏的权利许可给原告行使,上述证据可以初步证明原告对游戏及其中人物形象的改编系获得原著作权人许可。各被告虽对此不予认可,但现有证据不足以推翻这一推定,对被告的主张,本院不予支持。
虽然原告提供的七彩公司与成都完美公司之间的著作权转让协议仅为复印件,各被告对其真实性不予认可。但由于原告并非该协议的当事人,客观上难以提交该协议原件,且有作品登记证书予以佐证。各被告如对该协议的真实性有异议,则有责任提交相反证据。在各被告未提交相反证据的情况下,对各被告这一主张本院不予支持。
各被告虽主张七彩公司的动漫《我叫MT》是对他人在先作品的改编,但因现有证据不足以证明这一事实,故对于各被告认为原告不仅应获得七彩公司的许可,亦应获得原著作权人许可的主张,本院不予支持。
退一步讲,即便七彩公司的动漫《我叫MT》确系对他人在先作品的改编,但作品自创作完成之日起产生著作权。因即便系未经原著作权人许可而创作的改编作品,亦是作者创作活动的产物,创作者所付出的创作性劳动同样应受到保护,不能允许他人不劳而获,白白占用创作者的劳动。据此,即便原告对游戏及其中五个人物形象的改编未经该在先作品著作权人的许可,原告对该改编作品亦享有著作权,他人对于上述形象的使用应经过原告许可。各被告关于该游戏是侵权游戏,原告对该游戏及其中具体人物形象不享有著作权的主张,本院不予支持。
(三)被诉游戏中是否有与原告游戏对应的游戏人物形象。
为证明被诉游戏中确有相应人物形象,原告对被诉游戏的下载及安装使用过程进行了证据保全公证。虽然该公证书并未记载公证员对于公证用手机进行了清洁度检查,而未进行清洁的手机上存在预置其他程序的可能性,从而使得公证下载的游戏可能并非被诉游戏,但本院对该公证下载过程的真实性仍然予以确认。
本院认为,如果公证用手机上所下载的游戏并非被诉游戏,则该游戏通常可能有两种来源:原告为达到本案胜诉目的而专门制作的一款游戏；他人开发的此类游戏。
对于第一种情形,判断该可能性是否存在,开发成本是至关重要的考虑因素。通常情况下,开发一款此类新游戏需要投入大量费用,而这一费用一般不会低于或明显低于本案原告要求的赔偿数额,因此,在无相反证据或无其他合理理由的情况下,难以认为原告有动机仅基于本案而开发一款新游戏。
对于第二种情形,因本案中并无证据证明市场上存在与该游戏相同或实质相同的游戏,故亦难以认定公证时手机中所实际下载的内容系他人开发的此类游戏。
综上,虽然原告的公证证据保全过程中存在瑕疵,但这一瑕疵并不足以使本院对于其公证内容的真实性产生质疑,故本院对这一证据予以采信。
(四)被诉游戏中的相应人物形象与原告游戏形象中的独创性部分是否构成实质性近似。
因原告五个游戏人物形象系以原有动漫形象为基础而创作的改编作品,故只有被诉游戏中的人物形象使用了原告游戏中对应人物形象不同于原有动漫形象的独创性表达时,该使用才可能构成对原告改编作品著作权的侵犯。因原告五个游戏人物形象的独创性部分体现在人物的武器及服装上,而非人物面部形象上,因此,本院仅将原告五个游戏人物形象的武器及服装与被诉游戏中对应五个人物形象中的相应部分进行对比。
在被诉游戏中,人物小T的武器是中间分叉的宽刀,盾牌为长方形,中间是均匀分布的凸起小钉；衣服是蓝底白边。原告游戏中,人物哀木涕均是手持长剑与圆形盾牌,身穿浅灰色盔甲,镶有黄边；
在被诉游戏中,人物小馒的武器是十字锤,佩带橘色肩章,肩章上均匀分布凸起柳钉,身穿紫色底衣服,两条黄色宽纹,中间大圆形的装饰。原告游戏中,人物傻馒身背两紫色镶黄边的刀块；服饰为头戴紫色发带,中间有两翼加圆形的金色带饰,身穿服装为肩部双层设计,紫色底上大块白色与三个小黄色块分布,镶有黄边,”V”字领,衣服中间部分是金色V字区域,该区域中间有一两端有圆点的横杆,横杆下部类似心形造型,中间两侧均是紫色；
在被诉游戏中,人物小呆的武器是枫叶式的短剑,身穿大红色与深棕色交叉的衣服,大红色坎肩。原告游戏中,人物呆贼的武器为两把略有浪型的小短刀；身穿土黄色盔甲,肩部双层设计,底色为土黄色镶有黄边,衣服整体被中间的长条宽格及宽格下部小宽格分为三块,宽格两边有对称的绿色带子。
在被诉游戏中,人物小劣的武器为斧头,衣服为深棕色镶有土黄色边的盔甲式衣服。原告游戏中,劣人手持弓箭,该弓的两端各有一小截向外的黄色小尖角,弓的中间部份有黄色、红色、绿色长条小段在弓中间点两边对称分布,身穿通体金色的鳞片状盔甲、身披金色披风,若干类似数字六的红色装饰均匀分布披风中间；
在被诉游戏中,人物小德的武器为由若干黄色菱形片相连构成顶部,在顶部下端由绿叶装饰的手杖,身穿黄色下端不规则浪型的上衣,下装为绿色镶黄边的布块。原告游戏中,神棍德身背长柄、顶部呈里面包含十字的正方形的武器,且十字与正方形的交叉点均呈红色。身穿通体为土黄色,居中一竖纹,两波浪形横纹均匀分布,两个黄色宽边袖。
经过上述对比可以看出,被诉游戏中的五个人物形象的武器及服饰与原告游戏中五个对应形象的武器与服饰差异较大,未构成实质性近似。因此,被诉游戏中的人物形象并未使用原告独创性的表达。此外,因被诉游戏的APP头像未显示武器和衣服,因此,其亦未使用原告独创性表达。综上,原告认为被诉游戏中相应人物形象的使用构成对其改编作品的署名权、复制权及信息网络传播权的侵犯的主张不能成立,本院不予支持。
五、被诉行为是否构成擅自使用原告知名服务特有名称的不正当竞争行为。
《反不正当竞争法》第五条第(二)项规定,经营者不得擅自使用他人知名商品或服务的特有名称、包装、装璜或者与该之相近似的名称、包装、装璜。
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定,”具有区别商品来源的显著特征的名称、包装、装璜,应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的’特有名称、包装、装璜。'”
由上述规定可以看出,知名商品或服务的特有名称、包装或装璜的实质为未注册商标,通常情况下,能够起到区分商品或服务来源作用的标志均可受到上述规定的保护。可见,虽然本案所涉游戏名称及人物名称并不属于严格意义上的服务名称,但如果其足以起到区分来源的作用,亦可以依据上述规定获得保护。
本案中,判断各被告的行为是否违反上述规定,应考虑如下因素:原告《我叫MT》游戏名称及涉案五个人物名称在手机游戏服务上是否构成知名服务的特有名称；各被告向公众提供被诉游戏《超级MT》并进行相应宣传的行为是否易导致相关公众混淆误认；各被告是否存在搭便车的恶意。
原告《我叫MT》游戏至少已经上线一年多时间,这一持续时间已足以吸收到相当多的游戏玩家。因对于手机游戏而言,游戏玩家的数量在相当程度上可以证明该游戏在相关公众中的知名度,故在结合考虑该游戏已获得数十奖项,且颁奖方包括协会及众多的游戏网站等因素的情况下,本院认定相关公众足以依据原告《我叫MT》游戏名称及涉案五个人物名称识别该游戏的来源,上述名称已构成原告在手机游戏类服务上的知名服务特有名称。
各被告虽然主张”MT”系游戏的通用名称,但其提交的证据仅能证明有五个游戏使用了”MT”的名称,这一情形显然无法证明”MT”系游戏的通用名称,据此,各被告这一主张不能成立,本院不予支持。
本案中,各被告将被诉游戏命名为《超级MT》并向用户提供,同时进行了相应宣传。在原告游戏具有较高知名度,而现有证据不能证明”MT”在手机游戏名称中属于不具显著性部分的情况下,相关公众看到名为《超级MT》的手机游戏以及相应的宣传时,容易误认为被诉游戏是原告游戏的衍生游戏或者与原告游戏存在某种特定联系,从而导致相关公众的混淆误认。
当然,在《反不正当竞争法》第五条第(二)项的适用中,并非只要相关公众具有混淆误认可能性,即可认定其构成不正当竞争行为,而仍要考虑被告是否有搭便车的恶意。
各被告与原告同为手机游戏经营者,原告游戏系在先上线且具有一定知名度,各被告对此显然知晓。在此情况下,除非”MT”属于手机游戏名称中的通常表述,否则各被告应对原告游戏名称或相关人物名称等予以合理避让,但各被告不仅并未避让,反而在对被诉游戏五个人物命名时,采用了与原告游戏相关人物”哀木涕、傻馒、劣人、呆贼、神棍德”相关联的表述方式”小T、小馒、小劣、小呆、小德”,且亦有”《我叫MT》原班人马二次开发《小小兽人》更名《超级MT》'”等宣传用语,上述事实足以说明,各被告不仅不希望对原告游戏名称进行避让,反而希望用户产生相应误解,可见,各被告具有明显的搭便车恶意。
综上,原告《我叫MT》游戏名称及相关五个人物名称在手机游戏上已构成知名服务的特有名称,各被告在明知这一事实的情况下,仍将其游戏命名为《超级MT》,将游戏中五个人物形象命名为”小T、小馒、小劣、小呆、小德”,并向用户提供,同时进行相关宣传,上述行为已违反《反不正当竞争法》第五条第(二)项的规定,构成不正当竞争行为。
六、被诉行为是否构成虚假宣传的不正当竞争行为。
《反不正当竞争法》第九条第一款规定,”经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”。该条款禁止经营者在对其服务进行宣传时,采用虚假描述,从而获得本不应由其获得的经营利益。
本案中,原告主张被告虚假宣传行为的表现形式主要分为两种:使用与原告游戏中人物相近的APP头像；使用虚假的宣传用语。其中,宣传用语主要表现为以下方式:”我叫MT原班人马打造/配音”、”我叫MT动画原班人马打造”、”MT原班人马打造《小小兽人》正式更名《超级MT》”、”《小小兽人》与《我叫MT》动画团队达成战略合作,并正式更名《超级MT》《我叫MT》原班人马二次开发《小小兽人》更名《超级MT》”等。
对于APP头像的使用行为,虽然被诉游戏的APP头像与原告游戏中”呆贼”形象相近,但被告对于头像的使用行为并不属于通常意义上的宣传行为,因此,原告认为上述行为构成虚假宣传行为的主张不能成立。
对于各被告”我叫MT原班人马配音”这一宣传用语的使用,因各被告提交的与配音人员的合同以及配音人员的微博可以初步证明被诉游戏确与动画《我叫MT》配音人员就游戏配音的事宜进行合作,故在原告未提交反证的情况下,本院对上述事实予以确认,各被告所作上述宣传未构成虚假宣传行为。
各被告关于”我叫MT原班人马打造/加盟”、”MT原班人马打造《小小兽人》正式更名《超级MT》”、”《我叫MT》原班人马二次开发《小小兽人》更名《超级MT》”等宣传用语表述会使用户认为被诉游戏系源于《我叫MT》动漫或游戏,而各被告并未举证证明上述宣传内容为客观事实,因此,各被告的上述宣传构成虚假宣传行为,违反《反不正当竞争法》第九条第一款的规定,构成不正当竞争行为。
七、各被告应承担的民事责任。
各被告的行为已违反《反不正当竞争法》第五条第(二)项及第九条第一款的规定,构成不正当竞争行为,应依法承担停止不正当竞争行为、赔偿损失的法律责任。
关于本案的赔偿数额,由于原告并无证据证明其所受损失,亦无证据证明被告的获利情况,故本院综合考虑各被告的主观过错程度、手机游戏的营利特点等因素,对赔偿数额酌情予以确定。原告为制止各被告涉案不正当竞争行为而支出的公证费及律师费,本院酌情予以支持。
各被告实施的不正当竞争行为并未对原告的人身利益造成损害,故对于原告要求各被告赔礼道歉的主张不予支持。
裁判结果
综上所述,依照《民法通则》第一百三十四条、《反不正当竞争法》第五条第(二)项、第九条第一款、第二十条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条之规定,本院判决如下:
一、被告北京昆仑乐享网络技术有限公司、北京昆仑在线网络科技有限公司、北京昆仑万维科技股份有限公司于本判决生效之日起,立即停止不正当竞争行为；
二、被告北京昆仑乐享网络技术有限公司、北京昆仑在线网络科技有限公司、北京昆仑万维科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内,连带赔偿原告北京乐动卓越科技有限公司经济损失五十万元。
三、被告北京昆仑乐享网络技术有限公司、北京昆仑在线网络科技有限公司、北京昆仑万维科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告北京乐动卓越科技有限公司合理支出三万五千元；
四、驳回原告北京乐动卓越科技有限公司的其他诉讼请求。
如被告北京昆仑乐享网络技术有限公司、北京昆仑在线网络科技有限公司、北京昆仑万维科技股份有限公司未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务,则应依据《民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费四万零四百八十元,由原告北京乐动卓越科技有限公司负担一万元(已交纳),由被告北京昆仑乐享网络技术有限公司、北京昆仑在线网络科技有限公司、北京昆仑万维科技股份有限公司共同负担三万零四百八十元(于本判决生效之日起七日内交纳)。
如不服本判决,各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提交副本,交纳上诉案件受理费,上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 陈锦川
代理审判员芮松艳
代理审判员彭文毅
二〇一五年七月二十日
法官助理 周文君
书 记 员 宋云燕