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庞大的专利文献资源是人类共同的财富，据说，全世界新技术的90-95%是首先发表在专利文献中的，在研究工作中经常查阅专利文献可以缩短工作时间60%，节省研究费用40%。很多人将法律上已处于失效状态的专利视为免费的午餐，认为既然法律不再保护失效专利的独占实施权，那失效专利的技术方案（包括设计方案）就进入了公有领域，任何人都可自由实施了，但用专业的眼光看，这种想法很危险。
虽然专利信息数据库中客观上存在着大量的免费午餐，但不能想当然地将失效专利等同于免费午餐，因为导致专利失效的原因有很多，不是所有处于失效状态的专利方案都能进入公用领域，成为免费的午餐。
下面就以导致专利失效的原因作为切入点，探究一下专利的免费午餐。
一、因保护期届满失效的专利
我国专利法给予发明专利的保护期限是二十年，实用新型专利和外观设计专利是十年。发明专利保护期届满，专利权终止，其技术方案进入公有领域，任何人实施该发明专利的技术方案不再受该专利权的限制应无问题。
同一技术方案既可以申请发明专利，也可以申请实用新型专利，如果实用新型专利保护期届满，就不能简单地认为其技术方案进入了公有领域，因为有可能在同一技术方案上还存在发明专利权，虽然实用新型专利的保护期十年已满，但不代表受发明专利权保护的那二十年期限也已到期。
所以，不能以某个实用新型专利保护期届满作为可以吃免费午餐的时间界限。
外观设计专利保护的是设计方案，往往在同一设计方案上除存在外观设计专利权外，还有其他权利的存在，例如著作权、商标权、肖像权或知名商品特有包装装潢的权利等，外观设计专利权保护期届满只能代表专利权的失效，不代表所述设计方案不再受附着于其上的其他权利的保护，也就是说，不受专利权保护了不等于可以开始不受限制地实施该设计方案，这里得午餐过期都不一定免费。
所以，认为外观设计专利权自申请日起十年后便可自由实施的观点也是不正确的。
综上分析，保护期届满的专利除发明专利外，其他都不必然会成为免费午餐。
二、因未缴纳年费失效的专利
根据专利法的规定，专利权人应当自被授予专利权的当年开始缴纳年费，没有按照规定缴纳的，专利权终止，即不交保护费就得不到保护。据说，我国实用新型和外观设计专利的平均有效期只有三到四年，发明专利也不过六年左右，其中绝大多数的专利权都是因未缴纳年费导致权利终止而无效的。
虽然新颖性是授予专利权的一个必要条件，即在专利申请日前没有实质相同的技术方案公开，但实际上，受审查制度、审查水平及申请策略等因素限制，在同一技术方案上有两个或多个专利权的情况并不罕见，如果仅以其中一个专利权（尤其是申请在后的专利权）因未缴年费而终止就认为可免费实施所涉技术方案，无疑是向其他仍保持有效的专利权的枪口上撞。
此外，未按期缴纳年费的情形还分有意和无意，如果是因为过失或不可抗力等无意原因而导致未缴纳年费的，专利法规定在一定条件下还可以恢复权利。
所以，因未缴纳年费而失效的专利也不一定就是免费的午餐。
三、因主动放弃失效的专利
专利法第九条规定，同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利权。在该情况下，放弃实用新型专利权与授予发明专利权实现了无缝对接，任何人都不应认为实用新型专利权终止了，其所保护的技术方案就进入公有领域了，因为在后面接力的还有一个保护期限更长的发明专利权。
专利权作为一种私权，权利人可以对其进行处分，虽然现实中主动放弃专利权的事例并不常见，但在法律上确实存在着这样一种使专利权失效的方式。如果恶意地放弃专利权，在法律上是有救济途径的，例如，专利权人将所拥有的专利转让或独占许可给他人，获取利益后以放弃专利权的方式损害他人，或者权利人将正处于权属纠纷的专利权放弃以致损害到他人利益等，上述被恶意放弃专利权损害权益的相对人，可以通过正当的救济途径恢复被放弃的权利。
所以，即使专利权被放弃，也不一定能成为免费午餐。
四、因无效宣告请求失效的专利
根据专利法的规定，自专利权被授予之日起，任何单位或者个人均可请求宣告该专利权无效，现实中也有很多处于专利侵权纠纷中的专利权被宣告无效，那被宣告无效的专利所保护的技术方案是否就可自由使用了呢？
专利权有着天然的不稳定性，在我国，尤其是对实用新型专利申请和外观设计专利申请不进行实质性审查，有些申请人将现有专利技术拿来申请专利被授予专利权的情况也不在少数，在专利权无效宣告请求程序中将现存有效的专利作为影响被请求专利新颖性证据的情况也屡见不鲜。所以，这些情况下被请求专利被宣告无效丝毫影响不到所涉技术方案依然受专利法保护的现实。
再者，由国家知识产权局专利复审委员会作出的无效宣告请求决定也不是终局性的，针对被宣告专利权无效的决定，权利人还可以通过行政诉讼程序进行救济，即使经过法院的一审、二审程序，还有可能会有最高人民法院的再审程序，现实中也不乏此种案例，使专利无效决定的效力一直处于不确定的状态。
所以，即使专利权被宣告无效了，也不代表那是随意享用的免费午餐。
五、已公开未能授权的发明专利申请
当前的发明专利申请授权率估计不会超过50%，那未能获得授权且已经公开的发明专利申请的技术方案就不能得到专利权的保护，是否这一部分专利技术信息就可以免费使用呢？
发明专利申请被驳回的理由主要还是技术方案不具备新颖性和创造性的问题，如果影响专利申请新颖性、创造性的技术方案之上有其他有效的专利权，则所述技术方案不属于公有领域，因为实施该技术方案就有可能与受保护的在先专利方案构成相同或等同，导致专利侵权。
所以，即使是上述得不到发明专利授权的技术方案也不都是免费午餐。
如此看来，除了自申请日起超过二十年的专利文献所公开的技术方案，其他专利方案都不能被确切地视为免费午餐。
故此，不要轻言失效专利就是免费午餐，如果一定要吃这个免费午餐，建议准备进餐前先花点儿费用咨询一下专业人士，因为天下没有免费的午餐。
作者：哲力专利律师 刘兴彬