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裁判要旨：本院认为，在专利侵权诉讼中，如果当事人以其使用的技术与专利技术不相同进行抗辩，就不能再适用先用权进行抗辩。因为，先用权的适用必须在技术方案相同的情况下才可以，而且只有制造者才可以提出先用权抗辩。同时，在具体审查判断当事人先用权抗辩事由是否成立时，首先应将被控侵权产品的技术特征与专利独立权利要求记载的必要技术特征进行对比，判断在先使用的技术与专利技术是否相同或等同，如相同或等同成立，然后才审查当事人先用权抗辩能否成立。
安 徽 省 高 级 人 民 法 院
民 事 判 决 书
(2006)皖民三终字第0012号
上诉人(原审原告)李书建，男，1965年10月17日出生，汉族，北京金元宝工贸有限公司总经理，住北京市海淀区羊坊店西木楼北平房33号。
委托代理人刁玉生，男，北京国林贸知识产权代理有限公司专利代理人，住北京市朝阳区安苑北里3号楼302室。
被上诉人(原审被告)合肥市杏花公园管理处，住所地安徽省合肥市淮河西路483号。
法定代表人许俊，该管理处主任。
委托代理人柯劲松，男，合肥市城投房地产发展有限公司销售公司经理，住安徽省合肥市淮河路相府花园2幢806室。
原审第三人武汉市福特游乐设备有限责任公司，住所地湖北省武汉市汉阳区罗七北路特5号。
法定代表人李元生，该公司总经理。
委托代理人向松青，该公司职员。
委托代理人朱必武，男，湖北省武汉永嘉专利代理有限公司专利代理人。
上诉人李书建与被上诉人合肥市杏花公园管理处、原审第三人武汉市福特游乐设备有限责任公司因专利侵权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院(2005)合民三初字第104号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李书建及其委托代理人刁玉生，被上诉人合肥市杏花公园管理处的委托代理人柯劲松，原审第三人武汉市福特游乐设备有限责任公司的委托代理人向松青、朱必武到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
经审理并根据当事人在一、二审诉讼中的举证、质证和法庭认证，查明：
一、有关涉案专利的权利人、专利保护范围、专利权利状态、被控侵权产品及其来源的事实。
1、2004年9月7日，李书建设计完成“水陆大战游艺装置”后，向国家知识产权局提出实用新型专利申请，国家知识产权局于2005年9月28日授予实用新型专利权，专利号为：ZL200420093089。2，专利权人、设计人为李书建。该专利独立权利要求为：1、一种水陆大战游艺装置，有一个中央水池(1)，其特征在于：所述中央水池外设有环形轨道(2)，该环形轨道上装有多个陆战车(3)，该陆战车上设有射水枪(5)，所述中央水池内设有多个互动靶；(6)，所述射水枪上的射水管通过软管与一个由水泵、电磁阀、吸水管构成的供水装置连通，所述吸水管与所述中央水池连通，所述互动靶由活动靶面、压力开关、喷水装置构成，该喷水装置由水泵、电磁阀、喷水管、进水管构成。2、根据权利要求1所述的水陆大战游艺装置，其特征在于：所述射水枪通过一个万向活动支架与所述陆战车安装。3、根据权利要求1所述的水陆大战游艺装置，其特征在于：所述陆战车上装有电力驱动装置。
2、审理中，李书建提交了涉案专利的专利证书、权利要求书、专利说明书和附图、交纳年费的资料，以及2005年11月9日，国家知识产权局专利检索咨询中心向李书建出具的“水陆大战游艺装置”实用新型专利检索报告。该检索报告确认专利号为：ZL200420093089。2的权利要求书记载的全部权利要求1－3符合专利法第二十二条有关新颖性和创造性的规定。目前，涉案专利是有效专利。
3、2005年12月1日，原审法院根据李书建的申请，对合肥市杏花公园管理处(以下简称合肥杏花公园)正在经营使用的“环山水战车”游乐设备的外部和内部技术特征以拍照的方法予以证据保全。该“环山水战车”尾部标注有生产厂家“武汉福特”字样。
4、2004年11月10日，柯劲松购货方与武汉市福特游乐设备有限责任公司(以下简称武汉福特公司)供货方签订《产品销售合同》一份。约定，供货方向购货方销售“追逐战车HZ-DO”、“环山水战车HSL-DO”各一套，售价分别为68000元，48000元；交货时间：2005年1月6日；付款方式：首付全款50%，余款50%提货时一次付清；“环山水战车”的水池有供货方提供图纸，购货方负责修建；本合同自2004年11月10日起生效。合同签订后，供需双方均履行了合同约定的义务。
5、2004年11月10日，合肥杏花公园与柯劲松就杏花公园游乐园部分场地投资经营游艺项目签订《租赁经营合同书》，该合同双方已实际履行。
6、审理中，第三人武汉福特公司认可原审法院证据保全所摄照片以及照片中“环山水战车”设备系其生产制造，并在二审庭审中明确表示认可该产品的技术特征与涉案专利技术特征相同。同时，经比对，该产品的技术特征与涉案专利独立权利要求1的必要技术特征完全相同。
二、有关第三人武汉福特公司主张自己实施的技术与涉案专利技术不相同的抗辩事实。
1、第三人武汉福特公司在2005年11月26日、2006年2月18日、2月20日先后提交给原审法院的书面答辩状中称，其制售的“环山水战车”结构和涉案专利保护范围不一样。涉案专利权利要求书中保护的结构有压力开关、水枪，由水枪打出的水冲压压力开关，打开电磁阀喷水。而武汉福特公司生产的“环山水战车”没有压力开关，没有被专利权利要求全面覆盖，不存在侵权。同时抗辩称其对涉案专利技术享有先用权。
2、2006年2月20日，原审法院主持当事人进行证据交换时，第三人武汉福特公司法定代表人李元胜及其代理人胡清堂表示其生产的产品中没有压力开关，而法院拍出的照片中却有压力开关，对此无法认同。
3、一审庭审中，第三人武汉福特公司虽仅对涉案专利技术享有先用权进行抗辩，但并没有明确表示放弃庭前提出的其实施的技术与涉案专利技术不相同的抗辩意见。
三、第三人武汉福特公司对涉案专利技术主张其享有先用权并为之举证所表明的事实。
1、2004年7月26日，第三人武汉福特公司(供货方)廖廷章(购货方)签订《产品销售合同》一份。约定，供货方向购货方销售“环山水战车”一套，售价为70000元；交货时间：2004年9月20日以前；付款方式：先付30%定金21000元，余款49000元提货时一次性付清；基础设施由购货方负责，安装调试由供货方负责；本合同自2004年7月26日起生效。
2、2004年7月26日，第三人武汉福特公司向廖廷章出具“环山水战车”1套预收30%货款的收据存根联载明：收款方式为现金，金额21000元。同年9月18日，第三人武汉福特公司向廖廷章出具“环山水战车1套”70%货款(7月26日预收30％)的收据，该收据存根联载明收款方式为现金，金额49000元。
3、廖廷章于2004年7月27日、9月21日经由中国建设银行股份有限公司衡阳雁峰支行先后汇付给第三人武汉福特公司21000元和51000元。
4、2006年3月1日，中国建设银行股份有限公司衡阳雁峰支行出具的书面证明。内容为：客户廖廷章(身份证号3521021520610471)于2004年9月21日在我行汇款给收款人户名：李元生，卡号：4367422874220063330一笔51000元的款项属实。
5、2006年2月23日，中国建设银行武汉市铁桥分理处出具的李元生帐户储蓄明细帐。该明细帐记载：2004年7月27日和同年9月21日分别进款21000元和51000元。
6、2006年2月27日，经湖南省衡阳市公证处公证的廖廷章《声明书》称，我于2004年9月21日通过建设银行汇给武汉福特公司李元生人民币51000元，其中49000元支付我向该公司购“环山水战车”的尾款，另2000元是购买一头大象和一头河马玻璃钢塑像游乐设施的货款，特此声明。本声明所附的《产品销售合同》、《武汉福特公司产品出厂检验报告》、《产品合格证》及两张收据、本人身份证的影印件与原件相符，原件存在我处。湖南省衡阳市公证处公证员于满容为此出具的(2006)衡证字第663号公证书称：兹证明廖廷章(男，1952年6月10日出生，现住湖南省衡阳市岳屏公园，户籍所在地：福建省南平市樟湖镇溪口村，身份证号码：352101520610471)于2006年2月27日来到我处，在我的面前，在前面的《声明书》上签名，捺指印均属实。前面《声明书》所附的影印件与原件相符。
7、二审庭审中，第三人武汉福特公司提交了2006年3月28日经湖南省衡阳市公证处公证的廖廷章《关于签订产品销售合同的声明》。廖在该《声明书》中称，我和武汉福特公司签订“环山水战车”合同前对该公司进行了考察，察看了该公司制造的“环山水战车”产品，质量、外观都好，价格合理。经双方协商，才于2004年7月26日和该公司签订了“产品销售合同”，特此声明。湖南省衡阳市公证处公证员于满容为此出具的(2006)衡证字第1208号公证书称：兹证明廖廷章(男，1952年6月10日出生，身份证号码：352101520610471)于2006年3月28日来到我处，在我的面前，在前面的《关于签订产品销售合同声明》上签名，捺指印均属实。
8、第三人武汉福特公司《游乐设备安装验收记录表》载明：用户：廖廷章，设备名称：环山水战车，设备发货日期：2004年9月18日，安装日期为9月19日至9月23日，设备所在地：湖南衡阳，设备出厂日期：2004年9月18日。但武汉福特公司出具该产品出厂的检验报告载明：该产品检验时间为：2004年9月23日，产品合格证载明的出厂日期为：2004年9月24日。
9、第三人武汉福特公司向原审法院前后三次提交了环山水战车的设计图纸，第1次8张，第2次66张，第3次70张，共计144张设计图纸，均系电脑下载打印件。经审查，在144张设计图纸中，其标注的设计日期分别是2003年11月和2004年1月，并没有压力开关这一技术特征的记载，除第三次提供图纸中的最后一张设计图中标注靶位开关外，其余设计图中显示的均为红外发射板和红外接收板的技术特征，且第三次提供图纸中的最后一张设计图中标注设计日期为2003年11月，早于先前二次设计图纸标注的日期。同时，该144张设计图纸中标明的产品型号与售给廖廷章“环山水战车”游乐设备出厂检验报告中标注的产品型号相同，即为HSL-DO。
10、第三人武汉福特公司购买的有关生产原材料、配件的发票，以及支付相关加工费用的收款收据、银行付款的汇款回单，上述票据的时间为2003年10月7日至2004年5月22日。但该票据同时表明其购买的有关生产原材料、配件均系通用产品部件。
11、2004年4月28日，第三人武汉福特公司生产部下达的5月份生产作业计划。该生产作业计划安排生产“环山水战车”2套，且没有编号。
12、审理中，第三人武汉福特公司称自其制造“环山水战车”游乐设备至今，既不曾将制作该产品的技术转让或许可他人实施，也不曾与其他企业或个人进行合作扩大生产规模。
另查明：1、李书建在一审起诉状中的诉讼请求为：请求判令合肥杏花公园立即停止生产和使用侵权产品；赔偿经济损失30000元；赔礼道歉、消除影响，并承担本案的全部诉讼费用。在一审证据交换和庭审中，经原审法院释明，李书建变更其诉讼请求为：判令合肥杏花公园立即停止生产和使用侵权产品；赔偿经济损失30000元；并明确表示在本案中不追究第三人武汉福特公司任何民事责任，对第三人武汉福特公司将另行起诉。
2、合肥杏花公园于2005年11月29日向原审法院提出追加武汉福特公司为本案第三人的申请。原审法院经审查认为，武汉福特公司系涉案被控侵权产品“环山水战车”的制造者，且与本案处理结果存在着法律上的利害关系，遂于当天书面通知武汉福特公司作为本案无独立请求权的第三人参加诉讼。2005年12月10日，武汉福特公司向原审法院提出撤回应诉请求书。2006年3月13日，武汉福特公司又向原审法院提出以无独立请求权第三人参加本案诉讼的申请。
3、审理中，第三人武汉福特公司对其生产“环山水战车”的原有的范围和规模没有提供证据证明。同时，对售给合肥杏花公园柯劲松的“环山水战车”游乐设备是否在原有的范围之内，以及其制造“环山水战车”游乐设备所必须的模具，完成样品的试制及有关技术性能的检验等，亦未举证证明。
4、审理中，第三人武汉福特公司对售给廖廷章和售给合肥杏花公园柯劲松的“环山水战车”游乐设备，二者是否具有同一性，没有举证证明。同时，原审法院对廖廷章所购“环山水战车”产品的技术特征与涉案专利的必要技术特征是否相同，亦未进行比对。
5、二审庭审中，李书建明确表示放弃对一审违反正常诉讼程序的上诉主张。
原审法院归纳本案的争议焦点为：1、现设置在合肥杏花公园内的“环山水战车”是否系合肥杏花公园自行制造的游艺设备，及该台游艺设备是否为柯劲松以个人名义购自第三人武汉福特公司同一产品。2、第三人武汉福特公司是否在李书建提出涉案专利申请之日前即已制造了相同的产品，或者已经做好了制造相同产品的必要准备。对此，原审法院认为，李书建虽对合肥杏花公园提供的涉案“环山水战车”不是其自行生产制造，而是购自武汉福特公司的反驳证据提出种种质疑，但始终不曾就其所主张的事实，即涉案被控侵权产品系由合肥杏花公园自行制造提供相应的证据资证。且证据保全所拍摄的“环山水战车”战车照片显示，战车尾部标注有生产厂家“武汉福特”字样。结合合肥杏花公园就该争议事实所提供的反驳证据，证据相互间亦已形成完整的证据链接，故合肥杏花公园就此提出的反驳事实足以确认。
根据我国专利法的规定，李书建经国家知识产权局授予“水陆大战游艺装置”实用新型专利权后，即依法对该专利的实施享有专有权，有权在法律规定的权限范围内排除未经其许可的任何单位或者个人为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。但该法在确认专利权人实施其专有权的同时，为切实平衡专利权人在行使其专利权时可能与专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，且仅在原有范围内继续制造、使用的其他单位和个人的正当权益之间的利益冲突，又对专利权人的权利作了相应的限制。我国《专利法》第六十三条第一款第(二)项规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。根据该项法律规定，凡在专利申请日前已经制造相同产品或者已经做好制造的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造的，并不能视作侵犯了专利权人的专利权。第三人武汉福特公司在涉案“水陆大战游艺装置”实用新型专利申请日前，自行设计与该专利相同的产品投入生产，并于该专利申请日前向外进行销售，事实上已经与涉案专利申请日前完成了产品的制造。该公司在其原有经营范围内继续制售该产品，并不构成对李书建专利权的侵犯。同理，合肥杏花公园通过合法途径并由具有正当制售权利的制造者处取得该专利产品，投入经营使用，亦不构成对李书建专利权的侵犯。
原审法院同时认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。诉讼中，李书建虽就其所主张的合肥杏花公园在经营活动中使用了与“水陆大战游艺装置”实用新型专利相同产品的事实提供了证据，但在该被控侵权产品的制造者以其在该专利申请日前已经制造了相同的产品的事实提出抗辩并提出相应的反驳证据后，举证责任再次转移至主张权利的一方。在此情况下，李书建否认该产品制造者主张的先用权事实，应对自己否认对方的这一反驳事实提供证据佐证，其不能就自己否认对方所提出的反驳事实提供证据加以证明或者提供的证据不足以支持自己主张的事实，仍应承担举证不能的不利后果。公民和法人在行使自己的权利时，不得限制或妨碍他人的合法权益。李书建在行使自己专利权的时候，也不能限制或排除先用权人对该专利技术的合理使用。李书建在武汉福特公司对涉案专利技术具有先用权的情况下，对合肥杏花公园在经营活动中使用了该先用权人正当制造的专利产品主张权利，指控该产品使用人侵犯了其专利权并主张该产品使用人承担民事侵权责任，有悖于现行法律规定，其由此提出的诉讼请求不能成立，不应予以支持。武汉福特公司为维护自身权益及支持其产品使用人的不侵权抗辩所提出的先用权抗辩，证据较为充分，依法应予采纳。据此，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第六十三条第一款第(二)项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回李书建的诉讼请求。
一审判决宣判后，李书建不服，向本院提起上诉，其主要理由是：1、在第三人武汉福特公司是否具有先用权的判断中，被控侵权物必须是一个完整的产品，只有具备了完整产品的条件，才能符合专利法第六十三条第二款关于在专利申请日前已经制造了相同产品的规定。本案中，被控侵权产品最终能够形成一个完整产品的时间应当是该设备的出厂日。但根据第三人武汉福特公司提供的证据显示，该设备的出厂日为2004年9月24日，而涉案专利的申请日是2004年9月7日。在该产品出厂之前不是一个完整的产品，仅仅是一些互不关联的零件，不可能具有全部的技术特征。因此，应当将第三人武汉福特公司制售侵权产品的出厂日认定为产品的制造日。2、第三人武汉福特公司提供的2004年7月26日其与廖廷章签订产品销售合同及价款的证据中没有显示涉案侵权产品的任何技术特征，因此，无法判断该侵权产品是否与涉案专利技术特征完全相同。3、第三人武汉福特公司使用自己电脑制作并打印的设计图纸，其上面的日期及零件形状可以任意修改，应视同复印件，不能作为证据使用。况且，该设计图中标注的靶位开关是表示在其电路设计图中的一个不同开关的电气符号，既不能反映任何机械结构和零件的形态，也根本反映不出其产品设计中具有压力开关这个关键性的技术特征。4、生产“环山水战车”游乐设备需要使用一些必要的模具，如玻璃钢材料的山体、车体、环形轨道等，但第三人武汉福特公司提供的证据材料中根本找不到有关模具的记载。5、第三人武汉福特公司销售给柯劲松的设备，亦即本案所涉被控侵权产品是否属于在原有范围内生产和销售，事实不清。综上，第三人武汉福特公司既不能证明其在涉案专利申请日以前已经生产制造相同产品，也不能证明其已经做好制造、使用的必要准备，以及仅在原有范围内继续制造和使用。原审判决对第三人武汉福特公司具有先用权的认定错误，同时，原审法院在本案审理中任意变更举证期限四次，进行三次证据交换，存在明显违反程序合法的审判原则和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》。请求二审法院依法撤销原判，对本案作出公正判决。
被上诉人合肥杏花公园答辩认为：1、我单位仅是对所辖公园进行园容管理和向市民提供公益性游览服务的事业单位，既非制造游乐设备的经营性生产企业，也不具备制造游乐设备的能力，根本不可能自行制造涉案被控侵权产品。2、现设置在杏花公园游乐园内的“环山水战车”游乐设备系租赁场地经营者柯劲松于2004年11月20日从第三人武汉福特公司购买的，有购销合同和付款发票，购买手续齐备。3、至于第三人武汉福特公司制造“环山水战车”游乐设备是否存在专利侵权行为，我单位及其经营者柯劲松无从知晓。综上，我单位使用的“环山水战车”游乐设备具有合法来源，依法不应承担任何侵权民事责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
第三人武汉福特公司在二审庭审中的答辩意见为：1、武汉福特公司于2001年成立，系专业的游乐设备生产企业。其生产销售“环山水战车”游乐设备，系从2003年11月份开始设计图纸，同年12月份完成了该游乐设备的设计方案，并于2004年4月下达了生产计划，同年5月组织采购相关构件材料、零配件进行生产。2、2004年7月26日，湖南省衡阳市岳屏公园游艺设施经营业主廖廷章看样后，与第三人武汉福特公司签订《产品销售合同》一份，约定：本合同的生效时间为2004年7月26日，合同载明供货方向购货方销售“环山水战车”1套，售价7万元，交货时间为2004年9月20日以前；付款方式：先付30％的定金21000元，余款49000元提货时一次性付清。合同签订后，廖廷章即通过中国建设银行股份有限公司衡阳雁峰支行向第三人武汉福特公司汇付了定金21000元，至此，双方签订的“环山水战车”游乐设备交易合同已经开始履行。3、第三人武汉福特公司交付产品后，对该设备进行了验收安装，并与购货方廖廷章办理了该游乐设备安装验收记录手续。廖廷章认为第三人武汉福特公司交付的产品符合其所看样品的性能和合同的约定，并于2004年9月21日向第三人武汉福特公司汇付货款51000元，其中49000元系“环山水战车”游乐设备的货款。4、第三人武汉福特公司在李书建提出专利申请日以前，已经完成了涉案“环山水战车”游乐设备的设计、制造和实际销售，且系在原有范围内制售该游乐设备。综上，第三人武汉福特公司对涉案专利技术依法享有先用权，其制售“环山水战车”游乐设备的行为，并不构成对李书建专利权的侵犯。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，经合议庭归纳并经各方当事人认可，确认本案的争议焦点是：1、本案被控侵权产品是否落入了涉案专利的保护范围；2、第三人武汉福特公司对涉案专利技术是否享有先用权？亦即其诉讼主张的先用权抗辩事由能否成立。与之相关的问题：一是先用权抗辩的适用及举证责任分配；二是若先用权抗辩不成立，如何确定合肥杏花公园的侵权行为责任。
围绕本案争议焦点和相关问题，综合各方当事人的辩论意见，本院分析评判如下：
一、关于本案被控侵权产品是否落入了涉案专利的保护范围问题。
本院认为，涉案专利是有效专利，其专利权应受法律保护。依据我国专利法的规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书和附图可以用于解释权利要求。庭审中，合肥杏花公园、第三人武汉福特公司承认本案被控侵权产品，即现设置在合肥杏花公园内的“环山水战车”游乐设备的技术方案与涉案专利技术特征相同。同时将本案被控侵权产品与涉案专利权利要求记载的必要技术特征进行比对，该被控侵权产品的技术特征与涉案专利独立权利要求1的必要技术特征完全相同，故本案被控侵权产品已落入涉案专利的保护范围。
二、关于第三人武汉福特公司对涉案专利技术是否享有先用权？亦即其诉讼主张的先用权抗辩事由能否成立的问题。
本院认为，先用权来源于法律的明确规定，即我国现行专利法六十三条第一款第(二)项规定：在专利申请日前已经制造相同的产品、使用相同的方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且在原有范围内继续制造使用的，不视为侵犯专利权。据此规定，先用权实际上是专利侵权诉讼中的一种抗辩权，可以对抗专利权。但取得先用权是有严格条件的，其制造或者使用的行为不符合这些条件中的任何一项，行为人都不具有先用权。这些条件是：(1)时间条件。即制造或者使用的行为发生在他人取得专利权的专利申请以前；(2)技术来源条件。即制造或者使用的技术是先用权人自己独立完成的，而不是抄袭、窃取专利权人的；(3)使用条件。即先用权人在他人专利申请日以前，至少已经做好了制造或者使用的必要准备；(4)范围条件。先用权的制造或者使用的行为，只限于原有的范围和规模之内；先用权人对其发明创造只能是自己实施，不得任意转让、投资、抵押或入股。据此，本院根据先用权的构成要件，结合本案第三人武汉福特公司举证表明的事实，作如下分析与认定：
1、关于涉案专利申请日以前是否已经制造相同产品的问题。
第三人武汉福特公司认为，其于涉案专利申请日以前已经制造了相同产品，该产品为廖廷章看样订购的“环山水战车”游乐设备，并为之向法庭提供了证据。其证据是：(1)2004年7月26与购货方廖廷章签订的《产品销售合同》；(2)廖廷章于合同签订的当天预付“环山水战车”1套30%定金的收据，于2004年9月18日支付70%“环山水战车”余款的收据；于2004年7月27日经由中国建设银行股份有限公司衡阳雁峰支行汇付给武汉福特公司款21000元的“速汇通业务凭证”客户留存联，于2004年9月21日经由中国建设银行股份有限公司衡阳雁峰支行汇付给武汉福特公司钱款51000元的“速汇通业务凭证”客户留存联。(3)2006年3月1日和2月23日，中国建设银行股份有限公司衡阳雁峰支行出具的书面《证明》及中国建设银行武汉市铁桥分理处出具的李元生帐户储蓄明细帐；(4)为廖廷章安装“环山水战车”游乐设备《安装验收记录表》；(5)2006年2月27日和3月28日，经湖南省衡阳市公证处公证的廖廷章《声明书》。以上证据足以证明其与购货方廖廷章签订的《产品销售合同》已经实际履行，表明第三人武汉福特公司在涉案专利申请日以前已经制造相同产品。
李书建认为，第三人武汉福特公司提供了《产品销售合同》和廖廷章支付货款证据，以此来证明其为履行合同已生产了与涉案专利相同的产品，从而具有先用权。但该证据中没有显示该产品的任何技术特征，因此无法判断此产品是否与涉案专利技术特征完全相同。首先，根据其提供的证据显示，该产品的出厂日为2004年9月24日，而涉案专利的申请日是2004年9月7日，即该产品的出厂日迟于涉案专利申请日。在第三人武汉福特公司是否具有先用权的判断中，被控侵权物必须是一个完整的产品，只有具备了完整产品的条件，才能符合专利法关于在专利申请日以前已经制造相同产品的规定。但形成一个完整产品的时间应当是该产品的出厂日，在该产品出厂之前不是一个完整的产品，仅仅是一些互不关联的零件，不可能具有全部的技术特征。因此，应当将第三人武汉福特公司制售该产品的出厂日认定为其产品的制造日。其次，订立合同和给付定金，也仅仅能证明合同成立，不能证明产品已经生产。再者，第三人武汉福特公司和廖廷章均称其《产品销售合同》是看样定货，但并没有提供该产品样品的证据。综上，原审判决仅根据廖廷章在2004年7月26日与第三人武汉福特公司签订的《产品销售合同》和支付部分合同货款的证据，认定第三人武汉福特公司在涉案专利申请日以前就生产了与涉案专利完全相同的产品，并作出其具有先用权的判断，显属错误。
本院认为，根据第三人武汉福特公司上述证据所表明的事实，其提供的证据不足以证明在涉案专利申请日以前已经制造了相同产品。其理由：首先，订立合同和给付定金，只能证明合同成立，并不能说订立合同的时间就是其产品生产时间，该产品是否已经生产和交付以及制造时间，必须有相关证据予以证明。其次，从第三人武汉福特公司提供的《游乐设备安装验收记录表》看，廖廷章所购环山水战车设备发货日期是2004年9月18日，安装日期为9月19日至9月23日，设备出厂日期为2004年9月18日。但第三人武汉福特公司自己出具该产品的出厂检验报告载明：该产品检验时间为2004年9月23日，产品合格证载明的出厂日期为2004年9月24日，显然其证据之间存在矛盾。第三、从廖廷章给付定金和剩余货款看，2004年7月26日，第三人武汉福特公司向廖廷章出具“环山水战车”1套预收30%定金的收款方式为现金，金额21000元。同年9月18日，第三人武汉福特公司向廖廷章出具“环山水战车1套”70%货款收款方式为现金，金额49000元。而廖廷章于2004年7月27日、9月21日经由中国建设银行股份有限公司衡阳雁峰支行先后汇付给武汉福特公司21000元和51000元，对此，中国建设银行股份有限公司衡阳雁峰支行出具的书面证明，以及武汉市铁桥分理处出具的李元生(第三人武汉福特公司法定代表人)帐户储蓄明细帐载明：2004年7月27日和同年9月21日分别进款21000元和51000元属实。由此可见，廖廷章的付款时间、付款方式、付款金额均存在矛盾，如是说，廖廷章应当是购买2套“环山水战车”游乐设备，而双方合同约定和其证据表明的仅为1套“环山水战车”游乐设备，显然，上述证据不能证明其诉讼主张。第四、从廖廷章出具的两份书面《声明书》看，其中2006年3月28日经湖南省衡阳市公证处公证的廖廷章《关于签订产品销售合同的声明》，系第三人武汉福特公司在二审庭审中举证。因该份《声明书》系在一审判决后作出，故应为新证据。虽然该两份《声明书》经公证处予以公证，但其属性仍为证人证言，并非证据规则中所规定的已为有效公证文书所证明的事实而予以免证。该两份公证文书只能证明《声明书》系廖廷章所写，以及廖廷章在《声明书》上的签名、捺指印属实和所附的影印件与原件相符，并不能证明廖廷章所声明的内容及附件反映的事实客观真实，也不能因该证言已进行形式上公证，其证明力就当然大于其他书证。作为证人证言，其证人应当出庭作证，经庭审质证查证属实，才能作为认定事实的依据。由于廖廷章仅以公证方式提供证言，未能出庭作证，其《声明书》内容又非证据规则中所指免证事实，且该《声明书》的内容又与附件反映的事实不一致，同时与第三人武汉福特公司所举相关证据间也存在矛盾。故该证人证言因缺乏证明力，当不足以采信。
2、关于涉案专利申请日以前是否已经作好必要准备的问题。
第三人武汉福特公司认为，其于涉案专利申请日以前已经作好必要准备，并为之提供的证据有：(1)形成于2003年11月13日至同年12月6日的“环山水战车”总装图及配套设施、零部件设计图纸；(2)2003年10月7日至2004年5月22日购买相关生产原材料、配件和付款支付发票、收据、银行付款的汇款回单；(3)2004年4月28日，由第三人武汉福特公司生产部下达的5月份生产作业计划。以上证据足以证明第三人武汉福特公司早在2003年12月6日已完成了“环山水战车”游艺设备的设计工作，并为落实2004年5月份生产计划、组织生产作了相应的准备和材料安排。
李书建认为，第三人武汉福特公司提供的图纸是其自己使用电脑制作并打印的，该设计图纸应视同复印件，不能作为证据使用。在144张设计图纸中，其标注的设计日期分别是2003年11月和2004年1月，并没有压力开关这一技术特征的记载，除其中一张设计图中标注靶位开关外，其余设计图中显示的均为红外发射板和红外接收板的技术特征。同时，第三人武汉福特公司上述证据中没有必要部件的模具图和关于生产用模具的证据，其所购材料均属常规产品的通用部件，不能证明为生产“环山水战车”产品专用部件；其生产计划没有证明其连续性的佐证，且又是自己内部计划，不具有证明力。因此，第三人武汉福特公司所举的上述证据，不能证明其在涉案专利申请日以前已经做好制造生产“环山水战车”产品的必要准备。
本院认为，对当事人先用权抗辩中是否作好了必要准备的判断条件是：一是生产场所准备，具备制造该产品、使用该方法必备厂房、车间等；二是生产技术上的准备，指已经完成产品的设计图纸、生产加工图纸、产品加工工艺图纸等完整的生产技术文件资料，已经形成完整的技术方案等；三是进行产业化生产的准备。即已经完成制造、使用所必须的厂房及各种机器设备、专用设备、专用工具、模具、原料等准备。四是完成了样品的试制和各项技术性能的检验。根据本案的事实和证据，第三人武汉福特公司系专业的游乐设备生产企业。为证明其技术来源，在一审中前后提交了三次图纸，第1次8张，第2次66张，第3次70张，共计144张设计图纸，该图纸中显示的是红外发射板和红外接收板的技术特征，没有“压力开关”这一技术特征的标注和记载。由此可见，其提供的设计图纸技术方案与涉案专利技术特征不相同，则不适用先用权抗辩。同时，其举证的生产计划系自己内部制作填写，且没有编号，缺乏连续性的佐证。庭审中，第三人武汉福特公司称制造该产品需要模具，但其没有提供制造该设备模具的证据。由于第三人武汉福特公司是生产游乐设备的专业企业，其所购材料又都是常规产品的通用部件，不能排除其为生产其他游乐设备所需材料，因此，并不能证明其所购材料为生产“环山水战车”产品专用部件。根据第三人武汉福特公司庭审中的陈述和廖廷章的书面证言，双方都认为该台“环山水战车”产品是按照交易习惯看样定货，以其上述举证，该产品又系使用通用部件生产的产品，对此，第三人武汉福特公司并没有提供其完成样品的试制和各项技术性能的检验的证据。综上，第三人武汉福特公司提出其于涉案专利申请日以前已经作好必要准备的抗辩，缺乏充分证据予以证明。因此，对其该项抗辩主张，本院不予支持。
3、关于原有范围的问题。
本院认为，本案中“原有范围”应理解为涉案专利申请日前，第三人武汉福特公司为了制造“环山水战车”产品或使用与专利相同的方法所具有的正常生产能力达到的产量。根据专利法的规定，第三人武汉福特公司是否在“原有范围”内生产“环山水战车”产品，涉及到其先用权抗辩是否成立的问题。因为“原有范围”是构成先用权的必要条件之一，即先用权人的制造或者使用的行为，只限于原有的范围和规模之内。就是说，即使第三人武汉福特公司提出的其已经制造了相同产品或已经作好了必要准备的先用权抗辩成立。但本案被控侵权产品若不属于原有的范围和规模之内生产制造的产品，其依法也不享有先用权。诉讼中，由于第三人武汉福特公司对其生产“环山水战车”的规模、产量等原有范围没有举证证明，同时对其卖给柯劲松也即现设置在杏花公园内经营使用的“环山水战车”是否属于原有范围内继续制造的设备，亦没有举证证明，因此，第三人武汉福特公司应对其先用权抗辩主张承担不利后果。原审判决在该项事实没有查清的情况下，仅根据第三人武汉福特公司庭审中陈述其制造“环山水战车”游乐设备至今，既不曾将制作该产品的技术转让或许可他人实施，也不曾与其他企业或个人进行合作扩大生产规模。即认定本案被控侵权产品属于原有范围内继续制造的设备，显属不妥，本院予以纠正。
三、关于本案先用权抗辩的适用和举证责任问题。
本院认为，在专利侵权诉讼中，如果当事人以其使用的技术与专利技术不相同进行抗辩，就不能再适用先用权进行抗辩。因为，先用权的适用必须在技术方案相同的情况下才可以，而且只有制造者才可以提出先用权抗辩。同时，在具体审查判断当事人先用权抗辩事由是否成立时，首先应将被控侵权产品的技术特征与专利独立权利要求记载的必要技术特征进行对比，判断在先使用的技术与专利技术是否相同或等同，如相同或等同成立，然后才审查当事人先用权抗辩能否成立。根据本案的事实和证据，第三人武汉福特公司前后三次提交给原审法院的书面答辩状和在证据交换中称，其制售的“环山水战车”结构和涉案专利保护范围不一样，涉案专利权利要求书中保护的结构有压力开关，而第三人武汉福特公司生产的“环山水战车”没有压力开关，没有被涉案专利权利要求所覆盖，不存在侵权。同时，其又提出对涉案专利技术享有先用权进行抗辩。显然，第三人武汉福特公司在本案诉讼中既用先用权抗辩，又用自己实施的技术与涉案专利技术不相同进行抗辩，其抗辩理由是冲突的。因此，原审判决在第三人武汉福特公司没有明确表示放弃自己实施的技术与涉案专利技术不相同抗辩的情况下，就直接审查第三人武汉福特公司在本案诉讼中提出的先用权抗辩事由，显属不妥。同时，原审判决在对第三人武汉福特公司的先用权抗辩事由审查判断中，既没有查清对第三人武汉福特公司所举物证，即售给廖廷章的“环山水战车”游乐设备与本案被控侵权产品是否为相同产品，二者是否具有同一性，以及未将该产品与涉案专利必要技术特征进行对比，就直接审查判断先用权抗辩事由是否成立，亦欠妥当。关于本案中先用权抗辩的举证责任问题。先用权实际上是针对专利侵权的一种抗辩。作为专利权人李书建来讲，其对自己提出的合肥杏花公园侵犯了专利权负举证责任，当其通过举证证明了自己的主张后，即证明合肥杏花公园有侵权行为后，李书建的举证责任就应结束。第三人武汉福特公司提出先用权抗辩，应当按照《专利法》第六十三条第一款第(二)项的规定进行举证证明。至于第三人武汉福特公司先用权抗辩事由能否成立，则应由法院依据其提供的证据进行审查判断。而不能是由专利权人李书建来证明第三人武汉福特公司是否享有先用权，其是否一直在原有范围内制造、使用的事实。对此，专利权人李书建是无法举证的。诉讼中，虽然李书建对第三人武汉福特公司提出先用权抗辩所举证据进行反驳，认为其先用权抗辩事由不能成立，但李书建对此也仅负有行为意义上的举证责任，并非结果意义上的举证责任。就行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任而言，行为责任在诉讼中可以转移，而且该转移有时会反复进行，但结果责任一般则是由法律预先规定，在诉讼前就已固定于一方当事人，且不会随举证活动的进行而转移另一方当事人。因此，李书建对其行为意义上的举证责任，可以举证，也可以不举证。不能因李书建就反驳对方先用权抗辩的事实没有提供证据或者提供的证据不足以支持其反驳主张，就责令其承担举证不能的不利后果。原审判决将结果意义上的举证责任分配给李书建，显属不当，本院予以纠正。
四、关于合肥杏花公园侵权责任认定问题。
本院认为，合肥杏花公园将其场地租给柯劲松经营使用并收取管理费用，系其内部的一种经营管理方式，其与柯劲松签订的场地租赁经营合同，属另一法律关系，并非本案的审理范围。因此，合肥杏花公园不能以其与柯劲松之间的租赁经营关系对抗本案的专利权人。
根据上述分析与认定，第三人武汉福特公司对涉案专利提出的先用权抗辩事由，因其证据与证据之间存在诸多矛盾，不能相互印证、形成证据链，缺乏证明力，故依法不享有先用权。因本案被控侵权产品落入涉案专利保护范围，故合肥杏花公园未经专利权人许可，为经营目的使用侵权产品，其行为构成侵权。李书建提出合肥杏花公园应停止使用侵权产品的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。根据查明的事实和证据，现设置在合肥杏花公园内的“环山水战车”游乐设备是租赁经营者柯劲松直接购自第三人武汉福特公司生产的产品，并非合肥杏花公园自行制造的游艺设备，故李书建提出的合肥杏花公园停止生产制造侵权产品的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。又因合肥杏花公园使用被控侵权产品具有合法来源，且不知道该产品系侵权产品，故合肥杏花公园依法只应承担停止使用该侵权产品的民事责任。李书建要求合肥杏花公园应赔偿其经济损失3万元的诉讼请求，于法无据，原审此项判决正确，本院予以维持。
综上，上诉人李书建对第三人武汉福特公司就涉案专利不享有先用权所提出的上诉理由成立，本院予以采纳。鉴于上诉人李书建明确表示本案中不追究第三人武汉福特公司任何民事责任，且在二审庭审中明确表示放弃原审判决程序违法的上诉主张，故本院对其私权利行使的意思表示予以尊重。原审判决认定事实不清，适用法律不当，依法应予改判。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百五十三条第一款第(二)、(三)项，《中华人民共和国专利法》第五十六条第一款，第五十七条第一款，第六十三条第二款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、撤销安徽省合肥市中级人民法院(2005)合民三初字第104号民事判决；
二、合肥市杏花公园管理处自本判决生效之日起立即停止使用设置在其公园内的“环山水战车”游乐设备侵权产品；
三、驳回上诉人李书建的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费1210元，二审案件受理费1210元，合计2420元，由李书建负担1210元，由合肥市杏花公园管理处负担1210元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 坤
代理审判员 余听波
代理审判员 陶恒河
二00六年八月三日
书 记 员 胡四海