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【编者按】众所周知，搜索案例、梳理判决是一个烧脑而又十分耗体力的工作。最高人民法院民一庭的姜强法官花费三天时间，从三个裁判文书案例库中检索出八个最高法院的案例，并在此基础上精心梳理，字斟句酌，完成“申请诉讼保全错误赔偿责任的实务认定”一文，对审判实务很有参考意义。借本文首发之机，特此推荐给各界读者朋友。
民事诉讼法第105条（以下简称第105条）规定，申请诉讼保全有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。这是关于诉讼保全错误赔偿责任的原则性规定。围绕这一规定，若干问题需要讨论，例如，第105条赔偿责任的性质是什么？如果是侵权责任，是适用过错责任原则还是无过错责任原则？如果适用过错责任原则，过错的认定标准是什么？申请人如果是无过错责任，则理由为何？何为“错误”，是否要求主观要件？申请保全的财产价值大于法院认定的债权数额，是否属于错误？申请保全的财产价值明显大于申请人的诉讼请求，是否错误？在针对特定物的诉讼中，申请保全的财产并非标的财产，是否属于错误？申请保全了实际为案外人的财产，是否属于错误？申请人被驳回起诉，之前的申请保全是否错误？对法院判决不承担责任的共同被告之一的财产申请了保全，是否错误？保全的措施不当，是否为错误？另外，损失的认定标准是什么？被采取保全措施的不动产在被保全期间未能出租，能否认定为损失？被采取保全措施的股票在保全期间的股价下跌，能否认定为损失？等等。
上述这些问题当然需要在理论上给予回应。但是，以既有案例为基础，系统地梳理出目前的司法裁判观点，从中抽象出一定的规则，也许更有意义。本文拟以笔者查询到的最高法院的8个案例为线索，在整理案例的基础上，分析其论证逻辑和裁判思路，同时间接涉及到该8个案例中一二审法院的裁判观点，并最终试图得出目前裁判中的共识。
当然，本文的结论将受到以下两个方面的限制：第一，本文案例搜索以中国裁判文书网、威科先行和无讼案例作为主要来源，并未穷尽最高法院关于诉讼保全错误损害赔偿案件，这受制于现有的裁判文书公开范围。因此，在案例的时间上主要以近三年的为主，间或涉及到稍早之前的案例。因此，不能反映出最高法院更早之前的裁判观点。第二，8个案例都是再审审查案件，再审审查案件与二审案件的最大区别是，法院的实质审查标准更为严格，尤其是近年来，最高法院更加强调原审判决既判力的维护和原审判决的安定性，因此，尊重一二审法院自由裁量权的考量也会占据较为重要的位置。在此意义上，原审判决的裁判理由分析也将有利于我们更为全面地了解申请诉讼保全错误的实务认定标准。
一、案例整理
1、申请人申请保全后其专利权在诉讼中被宣告无效，保全是否错误？
案例1：最高法院（2008）民申字第762号
案情：许赞有在前诉中以雪强公司侵害其外观专利权为由提起诉讼并申请保全雪强公司的集装箱并撤销广交会期间的产品专柜，此前许赞有的专利权已被合法授予且案外人申请无效被驳回。二审诉讼期间，雪强公司向国家知识产权局申请许赞有的专利权无效，知识产权局以新证据宣告许赞有的专利权无效。后，雪强公司提起本案诉讼，请求许赞有赔偿查封错误的损失200万元。
一审判决：案涉外观专利被宣告无效前，许赞有为合法权利人，申请保全系为保护自身合法权益不受侵犯的合法维权行为，雪强公司未提供证据证明许赞有在实施上述行为时存在恶意，如果许赞有的行为被认定为错误，将导致因害怕承担专利权被宣告无效后所产生的赔偿责任而不敢对专利侵权行为进行阻止，不利于专利权的保护。基于专利侵权纠纷的特殊性，许赞有为达到阻止涉嫌侵权产品流向市场、防止其损失进一步扩大的目的，申请保全措施，存在合理性。原告请求不予支持。
江苏高院：许赞有对雪强公司涉嫌侵权的产品申请保全的是在其专利的合法存续期间所谓，根据专利法《中华人民共和国专利法》第四十七条第二款的规定：“宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、裁定，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿”，本案中，雪强公司未能证明许赞有作出上述行为时具有恶意，而上述行为在涉案外观设计专利被宣告无效时均已完成，故宣告无效的决定对上述行为不具有追溯力。故维持一审判决。
最高法院：1、专利法第47条第二款中所称的“裁定”是指人民法院对于专利侵权案件经过审理后作出认定侵权成立的生效裁判的，就该案做出并已执行的裁定，不包括裁判认定不构成专利侵权所涉及的有关裁定。本案中，许赞有的外观设计专利已经被国家知识产权局宣告无效。一审法院在前案专利侵权案件中所作出的有关财产保全的裁定，不属于第47条第二款规定的裁定。根据第47条第一款“宣告无效的专利权视为自始不存在”的规定，国家知识产权局专利复审委员会宣告专利无效的决定对其具有溯及力。2、国家知识产权宣告专利无效的决定对财产保全裁定具有溯及力，对许赞有此前申请保全的行为具有溯及力。专利权人申请保全措施在行使权利时不得损害他人的合法权益，由于专利权的稳定性是相对的，任何人都可以通过宣告专利权无效程序对已授予的专利提出宣告无效的请求，专利权人应当知道自己的专利存在被宣告无效的可能性，因此，专利权人在申请保全等有可能给申请人直接造成损害的措施时，应谨慎注意，充分估计其中的诉讼风险。虽然许赞有的外观设计专利在虽经两次宣告无效程序而被维持，并且在另一专利侵权案件中获得胜诉，但并不等于该外观设计专利就不存在被宣告无效的可能性。许赞有对此未尽注意义务，在未确认雪强公司侵犯其专利权的情况下，即申请财产保全，属于申请错误，构成侵权。故本案指令二审法院再审。
评论：本案三级法院裁判观点都认为，申请保全错误的赔偿责任在主观要件上要求过错，在一二审判决中，明确阐明“恶意”是承担保全错误赔偿责任的要件。该“恶意”来源于专利法（2000年修订）第47条，该条规定，宣告无效的专利权视为自始即不存在（第1款）。宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、裁定，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当予以赔偿（第二款）。第二款的规范目的在于，不能因嗣后的宣告专利权无效的决定影响已生效判决的既判力和安定性。其中，最高法院认为，宣告专利权无效的决定对财产保全的裁定有追溯力，该裁定不属于第二款中规定的裁定（至于“人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、裁定”中的裁定是指哪些裁定，需要辨析。有鉴于此，2008年专利法修改时将这里的裁定修改为调解书）。与此同时，最高法院以专利权人负有专利权可能被宣告无效的注意义务，这说明，申请人赔偿责任仍以过错为要件。
2、申请人申请保全的财产数额远远低于判决所确定的债权数额，是否错误？
案例2：最高法院（2015）民申字第1147号
案情：陈应桂以永龙公司欠付工程款为由起诉请求后者给付1600余万元，一审中申请保全永龙公司存款1700万元，法院查封了永龙公司的两个账户。后永龙公司以其房产作为担保，申请解封，法院解封同时对房产采取查封措施。该案二审生效判决支持陈应桂300余万元。后永龙公司以陈应桂申请保全错误为由提起本案诉讼，请求赔偿房屋不能出售、出租的损失共计500余万元。
一审法院：1、民事诉讼法第105条规定的赔偿责任应为过错责任。陈应桂申请财产保全的目的是为了保障其诉讼后的裁决能够顺利得到执行，故其申请行为不具违法性。2、法院的保全措施仅限制永龙公司未经许可不得办理办理产权变更手续，并未禁止永龙公司出售或出租。因此，查封行为与永龙公司主张的损害后果之间无因果关系。3、诉讼保全的目的是为了保障生效裁决能够顺利执行，不是对实体权利义务的终局确认，陈应桂基于已有证据提出的诉讼请求与最终判决金额之间不符是其不可预见的，不能认定其主观恶意。故驳回永龙公司请求。
福建高院：1、申请保全错误承担赔偿责任要求申请人主观上存在错误，通常为故意或重大过失。陈应桂在前诉中的诉讼请求与其在起诉前向永龙公司主张的数额相当，并提了相应的证据，申请保全是为了将来的生效判决能够得到顺利执行，故不存在故意或重大过失。2、当事人的诉讼请求与裁判结果存在差异是其主观上难以预知的。3、永龙公司以房产担保被查封的银行账户，对房产的查封并非陈应桂申请，故被查封房产是否造成损失与陈应桂的申请保全不存在直接的因果关系。
最高法院：1、民事诉讼法第105条的立法本意系防止当事人滥用诉讼权利，不当损害他人合法权益。因此，该条规定不属于侵权责任法第7条规定的无过错责任，即不能以申请人败诉即认为构成申请错误并要求申请人承担申请财产保全错误的赔偿责任。2、“申请有错误”应当理解为不仅包括人民法院的裁判结果与申请人诉讼请求之间存在差异、申请人的诉讼请求未能全部得到人民法院支持的客观方面，亦应包括申请人主观上存在故意或重大过失等过错的主观方面。3、申请财产保全错误损害赔偿责任，应适用一般侵权责任，过错归责原则，不能仅依据裁判结果来认定责任的成立与否。4、人民法院依据永龙公司的申请，对案涉房屋变更原保全措施，该查封措施仅针对房屋的物权变动，永龙公司主张查封期间无法行使房屋的占有、使用、收益权，从而造成其经济损失，与事实不符。
评论：本案三级法院在105条的责任构成上均认为系一般侵权责任，要求申请人有过错且应为故意或重大过失。申请人申请保全的财产价值与其诉讼请求的数额一致，可以认定为无过错。申请人胜诉判决的支持的债权数额与其请求和保全的财产价值之间存在差距这一事实，不足以认定其主观上的过错。在损失方面，要从保全措施与其主张的损失之间的因果关系上判断。
案例3：最高法院（2015）民申字第115号
案情：陈世伟与陈云青签订油船建造合同，因陈云青未依约履行交船义务，陈世伟提起诉讼请求陈云青赔偿损失650万元并申请保全陈云青650万元存款。该案最终判决陈云青承担90余万元的违约金。陈云青后提起本案诉讼，请求陈世伟承担保全错误造成的利息损失200余万元。
一审法院：陈世伟申请保全金额为650万元，其诉请的船期损失570万元未得到法院支持，原因在于其提供的有关证据内容存在瑕疵，而非陈世伟举证不能或其与法院在有关法律问题判定上存在偏差等客观因素造成，因此，从诉讼的客观结果和主观过错来看，陈世伟申请保全错误。赔偿数额按照超额保全数额的银行利率计算。
浙江高院：1、申请保全错误造成他人损失是一般侵权行为；2、陈世伟申请保全金额与其诉讼请求的金额相当，前诉判决仅支持陈世伟90余万元的请求是陈世伟举证不足造成的，并非基于恶意保全。且前诉19个月的审理期限并非完全归责于陈世伟。陈云青在一二审过程中否定其主体地位在客观上也拉成了审理期限。因此，陈世伟超额保全存在一定过错，应承担的赔偿责任应看其在申请保全时是否尽到合理注意义务，而不应仅以判决结果来判断。判决陈世伟承担30%的赔偿责任。
最高法院：1、陈世伟申请保全的金额与其诉讼请求相当；2、陈云青违约行为明显，但陈世伟对其损失举证不足，因此未认定陈世伟申请保全错误并无不当；3、法院判定陈云青承担赔偿责任的数额低于其申请保全的数额，并不能认定为陈世伟申请保全错误；4、陈云青650万元存款被冻结19.8个月的利息包括法院审理期间的利息不能由陈世伟承担，二审法院综合考量多种因素，酌定判定由陈世伟承担30%的利息损失并无不当。驳回陈云青的再审申请。
评论：一审法院以举证不能为由认为陈世伟的诉讼请求是其自身导致的，并进而其超额保全的行为存在过错。二审法院仅从数额上进行调整但认为申请保全并无错误。最高法院则明确法院判决认定的债权数额低于保全的数额这一事实不能证明申请人有过错。从本案的二审和再审裁判思路看，本案判决申请人承担部分责任的主要原因是利益衡量。
3、错列共同被告并查封不承担责任的被告财产，是否错误？
案例4：（2014）民申字第2172号
案情：宗一成为豫飙公司股东，将某工程劳务交由索特公司施工，完工后，索特公司以豫飙公司欠付劳务费40余万元为由起诉并在诉前申请保全宗一成所有的雷沃旋挖钻机一台。法院判决豫飙公司支付7万余元及利息，宗一成不承担责任。宗一成起诉请求索特公司因财产保全错误造成雷沃旋挖钻机租金损失320万元。
一审法院：财产保全损害赔偿成立的条件是申请人申请有错误和被申请人存在有因保全所遭受的损失。1、索特公司以欠付劳务费为由申请保全，其申请前提没有错误。2、索特公司以豫飙公司和宗一成为被申请人申请保全，被保全设备和保全对象没有错误。3、虽然超额保全，但被保全设备是不可分的设备，只能对整体设备进行保全。4、宗一成与其妻子为豫飙公司的股东，故索特公司申请保全时以宗一成为被申请人并无恶意。5、保全裁定中明确被保全设备交由被申请人管理使用，因此宗一成以被保全设备不能出租、转场为由主张损失，不能成立。驳回宗一成诉讼请求。
重庆高院：1、申请保全是否错误不能简单地以其诉讼请求是否得到人民法院判决支持为判断依据，还应审查申请人申请保全是否存在主观故意或者重大过失。2、宗一成作为豫飙公司总经理和股东并实际洽谈业务，索特公司将其列为被告和被申请人并无明显不当之处。3、案涉设备虽然为宗一成所有，但因宗一成为被告，故保全其财产亦无错误。4、超额保全是因为抱拳对象为不可分，职能整体保全且保全措施并不影响宗一成适用，故无错误。
最高法院：不能认定索特公司存在故意或重大过失。1、宗一成为豫飙公司的总经理且与索特公司达成口头协议，索特公司有理由相信宗一成与豫飙公司的利益是相同的。索特公司将宗一成作为共同被告并申请保全，并非恶意诉讼。2、被查封设备为动产，索特公司无法确悉该设备为宗一成还是豫飙公司所有，保全裁定也明确载明扣押豫飙公司的机器设备。3、豫飙公司注册在江苏，索特公司无法知悉豫飙公司或宗一成财产，申请对其知晓的财产进行保全，亦无错误；4、案涉设备为不可分，查封符合规定。
评论：从本案法院的观点来看，三级法院均认为申请保全错误的赔偿责任要求故意或重大过失的主观过错（恶意）。生效判决虽然认定被申请人不承担责任，但对其财产查封原则上亦不构成查封错误。一二审法院主要从程序角度判断，即只要被列为被告，对其财产进行查封原则上即不构成错误。最高法院则从实体上判断，即承担责任的被告与被申请人之间存在着特定关系，申请对其财产查封，不构成错误。二是被查封财产只要符合权利外观（占有），亦不构成查封错误。三是查封财产价值虽然高于申请人诉讼请求数额，但因被查封财产不可分割，亦不构成错误。本案显示出一个重要信息，即保全措施的妥当性也为法院考虑因素之一。
4、保全股票导致贬值损失，是否错误？
案例5：最高法院（2012）民申字第1282号
案情：柴国生在前诉股权转让纠纷中申请保全了李正辉名下的股票618万余股（当日收盘价为17.2元，约10640万元）及两处房产、一辆机动车（价值约220万元），价值共10860万元，二审法院判决李正辉返还股票34万余股（判决生效之日雪特莱公司股票价格为12.77元）及赔偿1929万元共计2374万元。李正辉在本案起诉柴国生承担保全错误的损失：1、李正辉所持股票在禁售期间内的贬值损失；2、李正辉所持股票可自由流通后的股价损失，按照解禁日与解除保全日价值之间的差额计算；3、利息损失；4、错误保全和未能及时解除保全措施导致李正辉处分股票需缴纳的税费损失。
最高法院：1、柴国生起诉原因是其认为诉争股票依据双方协议在李正辉服务不满五年的情况下应全部返还，故对案涉股票申请保全并不具备违法性。生效判决未支持柴国生的全部诉讼请求不足以认定其具有通过保全来损害李正辉财产的故意或明显过失。2、财产保全制度的设立目的是为了保护当事人的合法权益和保证将来人民法院生效的财产文书得以执行，人民法院采取保全措施必将使被申请人不能对被保全财产进行事实上或法律上的处分，因此，仅以法院生效判决支持的诉讼请求数额小于保全财产数额来判断保全错误，与保全制度不符。3、关于损失问题。根据公司法第142条第1款之规定，自公司股票上市之日起一年内不得转让。公司高管人员离职半年内，不得转让其所持有的本公司股份。雪莱特公司于2006年10月25日上市，李正辉于2007年8月28日离职，其股份于2008年2月27日之后才能上市交易。2008年2月27日至2010年2月22日即案涉股份被解除保全之日期间的股票日平均收盘价8.41元/股，其中2008年11月4日股票收盘价仅为3.75元/股，解封日2010年2月22日的股票收盘价已涨为9.46元/股。如果按照2008年11月4日的3.75元/股计算，扣除应退还给柴国生的348259股股票及股票变现后应缴纳的个人所得数，剩余股票价值与柴国生申请保全的股票价值基本相当。李正辉以雪特莱公司股票价格的最高点来计算其损失并请求由柴国生赔偿没有依据。其二，股市的特殊性导致其风险无法预见，以股票价格的波动来认定柴国生申请保全的行为侵害了李正辉的合法权益没有合理性。其三，李正辉未向法院或柴国生提出过要对被保全的股票进行交易、变卖，也未依法申请置换查封物。其四，禁售期届满后的被查封期间的平均收盘价为8.41元/股，低于解封日的价格。如果认为李正辉持有的股票在查封期间存在损失，难以确定计算其损失的股票基价。对比2008年2月28日至2010年2月22日期间的平均价与2010年2月22日的股价，李正辉不存在损失。其五，关于税收损失，2009年9月4日李正辉收到前诉判决，2010年1月1日起国家开始对个人转让限售股征收个人所得税，李正辉未主动履行，应承担不利后果。税收系国家征收，与申请保全没有必然联系。
评论：最高法院关于本案的裁判要点主要集中于查封错误的认定及损失的计算两个方面，主要有：1、申请人在前诉中的诉讼请求为要求返还被查封的股票，因此，申请对案涉股票采取保全措施，不构成错误；2、生效判决支持申请人的数额低于申请人的请求数额，不构成错误；3、基于股票市场的特征导致被保全股票的价格波动无法预见，申请保全与股价下跌损失之间的因果关系难以判断；4、计算股票价格波动的损失需要确定基准价，但该基准价难以确定（以查封日为基准价还是以查封期间的可交易平均价为基准价）；5、税收损失系情事变更引起且为国家征收，与申请保全无因果关系。
5、申请保全的财产价值明显大于申请人的诉讼请求，是否构成错误？
案例6：最高法院（2013）民申字第1520号
案情：中天公司在前诉中起诉高宏公司给付工程款5800万余元，并申请保全高宏公司a地块1920万元、b地块4100万元或等值财产。江苏高院分别裁定冻结高宏公司1764余万元和4048万余元或查封等值财产。保全过程中，实际查封高宏公司待售房屋220套，面积7681.49平方米，价值超过1.6亿元。诉讼过程中，高宏公司多次提出异议，中天公司表示即使查封超过诉求，对方可要求追偿，不同意解封。生效判决最终认定高宏公司应支付1674万元，低于中天公司5800余万元的诉请。高宏公司起诉请求中天公司赔偿4872万元。
一审法院：1、申请查封的财产价值远超出中天公司起诉请求的数额，限制了高宏公司房产的销售，影响其资金周转，形成利息损失。2、中天公司作为专业房地产施工企业，对被查封房产价值具备高度敏感性，在高宏公司多次提出异议并提供评估报告的情况下，应预见到并明知已超标的查封，仍拒绝解除查封，存在过错，且造成损失。3、实际损失考虑查封时的销售情况及可实际融资额度等综合因素，酌定被查封房产实际销售额为查封房产当时市场价值的60%，以超标的的数额计算同期银行贷款利率，共1400万余元。
江苏高院：1、房产被查封后，高宏公司提交评估报告并要求解封超标的部分房产，法院释明后中天公司明确表示的即使超标的查封，对方也可要求追偿。中天公司作为施工企业应当对施工工程造价有客观合理评估的能力，应当预见到查封行为可能给高宏公司造成损失，且希望或放纵后果的发生，具有过错。2、尽管查封申请并非房产不能销售的唯一原因，但原审判决已经酌定按照超标的查封房产价值的60%计算，考虑了市场因素和销售进度，并无不当。
最高法院：1、超标的查封的事实客观存在；2、中天公司起诉在保全申请书中请求查封5800万余元等额财产的同时将涉案被查封房产的详细信息作为线索一并提供给法院，法院据此查封并无不当。3、在高宏公司提出异议、法院释明的情况下，中天公司仍不同意解封，主观上存在故意或明显过失。4、案涉房产被查封无法销售、导致高宏公司丧失交易机会造成销售房款的利息损失，对高宏公司造成了损害后果。5、原审酌定的赔偿数额平衡了双方利益，并无不当。
评论：本案判断申请人有过错的主要原因，一是保全财产价值明显大于请求数额；二是申请人对被保全财产的价值应当预见到或有能力预见到；三是经对方申请和法院释明，仍不申请解封。在损失的计算上，考虑了被查封房产的实际交易情况，以其占用资金利息作为损失数额。
6、申请保全人被驳回起诉，是否构成错误？
案例7：（2015）民申字第1178号
案情：万鑫煤业在前诉中以北星公司越界开采请求赔偿并申请保全后者煤2万吨，实际查封了约6千吨。北星公司以被查封标的物有自燃现象，为减少损失，请求解除查封。法院变更查封措施冻结万鑫公司在第三人处的售煤款。一审判决北星公司赔偿27万元。二审以越界开采应先经行政处罚为由驳回万鑫煤业起诉。北星公司以万鑫煤业申请保全错误为由请求赔偿。
一审法院：1、万鑫煤业的起诉被裁定驳回，北星公司请求赔偿保全错误所造成的损失，应予支持；2、北星公司请求赔偿查封原煤损失及利息，因原煤已由其销售，不予支持；3、北星公司要求赔偿查封和冻结存煤和账户所造成的存煤丢失、设备损毁、矿井报废的损失无证据支持，不予支持；4、申请保全煤款及利息损失37491元，应予支持。
山西高院：1、前诉裁定并未对本案双方当事人的争议事项作出事实认定和实体处理，也未对北星公司是否越界开采及是否应赔偿作出认定和处理。2、财产保全引起的损害赔偿案件，应适用侵权责任法的过错归责原则，申请人申请保全错误存在故意或重大过失的情况下，才能认定申请人申请有错误。北星公司不能证明万鑫煤业申请保全有过错，驳回北星公司诉讼请求。
最高法院：1、财产保全错误赔偿责任应适用侵权责任法的过错责任归责原则，申请保全人是否承担责任应视其对于财产保全错误是否存在故意或重大过失。2、万鑫煤业提起前案诉讼，系正当行使诉讼权利，二审判决并未对北星公司是否越界开采以及应否对万鑫煤业承担赔偿责任作出认定和处理。故现有证据不能证明万鑫煤业存在过错。
结论：前诉被驳回起诉，因实体问题未评价，故不能认定申请人有过错。
7、保全了第三人的财产，是否构成错误？
案例8：（2014）民申字第2006号
案情：前案中建八局四公司因与新中保公司、中烟辽宁公司建设工程施工合同纠纷成诉，中建八局四公司申请诉前保全查封了润德集团拍卖取得的原中烟辽宁公司的天成大厦共8层（但尚未过户登记）。润德集团提出异议未果，以自己所有的润德大厦为担保替换了前述房屋的查封。共查封1090天。前案驳回了中建八局四公司的诉讼请求。润德集团起诉请求中建八局四公司赔偿被查封房屋不能出租、不能抵押贷款的损失共计2000余万元。
一审法院：1、财产保全损害责任属于侵权责任，应符合一般侵权行为的构成要件。2、润德集团以被查封财产未能出租造成房租损失的证据不足，未能证明润德大厦实际闲置期间。2、润德大厦系润德集团主动申请作为解封天成大厦的担保，保全措施仅限制其流转未禁止其使用出租收益。3、查封期间海德集团亦未证明其向法院主张过出租受限情况，故损失与申请保全之间不存在必然的因果关系。
辽宁高院：1、中建八局四公司在前诉中败诉，且查封了润德集团所有的润德大厦，应承担被查封期间的损失。诉前保全的担保人亦应承担连带责任。2、《最高人民法院关于当事人申请财产保全错误造成案外人损失应否承担赔偿责任问题的解释》（法释（2005）11号）未对保全错误造成财产损失的情形作出限制性规定。3、损失上应考虑房屋租赁的市场风险，以被查封期间的租金的评估意见的60%即1200万余元为准，租金利息则不予支持。
最高法院：1、申请诉前财产保全损害责任的成立应符合两个条件：一是当事人申请诉前财产保全错误；二是错误财产保全行为造成案外人损失。2、润德大厦的保全措施并未禁止使用该大厦出租收益，润德集团在润德大厦查封期间未向法院提出房屋出租受限申请。3、润德大厦在查封期间及解封后尚处于未竣工验收状态，属于依法不能出租使用的工程。因此，认定其有租金损失证据不足。裁定指令再审。
评论：在本案中，最高法院未对查封第三人财产错误是否要求主观要件做出评价，但从司法解释的规定来看，民法通则第106条第二款是过错责任，应考虑申请人的主观状态。本案以保全措施不影响房产出租、案涉房产尚未竣工验收事实上不可能有租金损失为由裁定指令再审，主要从损失的证明角度判断。另，本案对于查封时润德集团已经合法买得且支付价款的行为能否查封未作评价。
二、申请诉讼保全错误的法律框架
民事诉讼法第105条是关于申请诉讼保全错误的损害赔偿责任的基本规定。与此规定有关的是，《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行<中华人民共和国民事诉讼法>的若干规定》（法发（1004）29号，19941222，该解释施行时间，下同）第19条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释（2004）15号，20050101）、《最高人民法院关于当事人申请财产保全错误造成案外人损失应否承担赔偿责任问题的解释》（法释（2005）11号，20050824），《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（法释（2015）5号，20150204）第七章中有关财产保全的规定等这些民事程序法和执行法的相关规定。当然，如果要考虑实体法，则侵权责任法第6条或第7条等亦为申请保全错误赔偿责任的法律基础。
上述法律框架的核心是，如果第105条的责任构成是一般侵权，则可以成为侵权责任法第6条所规定的一般侵权的具体类型；如果是无过错侵权，则就成为侵权责任法第7条的具体类型。以下就此问题详细讨论。
三、关于申请保全错误赔偿责任的归责原则
从上述8个案例来看，除了最高法院（2008）民申字第762号之外，其他案例，最高法院的普遍观点认为，第105条所规定的申请保全错误赔偿责任在性质上是侵权责任，在责任构成上为一般侵权，在构成要件上则要求过错，过错的程度原则上要求故意或者重大过失。由此可见，第105条中的“错误”包括客观要件和主观要件。
笔者赞同第105条是一般侵权责任的法律性质判断，原因在于：
第一，按照请求权基础的思考方法，损害赔偿责任的请求权基础可以为侵权之债、违约之债、无因管理或者不当得利。其中，违约之债在105条中显然不能成立，因为申请保全人与被申请人因保全不可能成立合同关系。不当得利中的损害赔偿责任，尽管我国现行法未作明确规定，但理论上多发生在恶意受领人场合。无因管理中也可能发生损害赔偿责任，主要发生在管理人管理事物造成本人损失情形及管理人在管理活动过程中受到的实际损失（民通意见132条后段）。前者基础为侵权责任，后者本身即为无因管理之债的范围。所以，第105条的责任构成与无因管理和不当得利鲜有关联。
由此，第105条的法律构成落实在侵权责任上，应无异议。
第二，按照侵权责任的请求权思考方法，在确定某一侵权责任的类型时，应先确定是否为特殊侵权（无过错责任侵权责任法第7条），如不属于无过错责任类型，则适用一般侵权。原因在于，侵权责任法第7条规定，无过错责任以法律规定的为限。民事诉讼法当然属于侵权责任法第7条的所规定的“法律”，在无其他法律规定申请保全错误的赔偿责任为无过错责任的前提下，需要具体分析第105条的含义。
第105条规定，“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”，该表述中并无过错字样，相反，与现有的无过错责任的规定有类似之处。例如，侵权责任法第41条规定，“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任”，该责任为公认的无过错责任；第65条规定，“因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任”；第69条规定，“从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任。”这些典型的无过错责任都无规定主观要件，在形式上与第105条类似。
但是，不能忽略第105条中的“错误”。错误在现行法律体系尤其是民法制度及理论中多数包括主观状态。例如，意思表示中的重大误解（民法通则第59条、合同法第54条），就明显包括表意人的主观状态。物权法第21条第2款规定的登记错误，虽然在表述上并无过错字样，但多数观点认为，这里的错误，要求登记机构具有一定的过错（有争论）。
当然，字面含义及类比仅具有线索意义而不具有决定作用。“错误”中应当包含主观过错，更重要的原因在于，对申请保全错误的赔偿责任适用无过错责任，不符合无过错责任的价值判断。无过错责任的基础在于该责任具有合理的外部分散机制、存在特殊危险以及特定关系的控制力等，在效果上，往往需要对损害赔偿的数额加以限制。而在申请保全错误场合，上述基础及后果并不存在，尤其是诉讼保全的担保并非一种合理的风险分散机制，而是一种可能侵权责任的特定担保。在无合理风险分散机制的前提下，将申请保全错误的赔偿责任作为无过错责任，将使申请人面临较大的责任风险，并进而影响诉讼保全制度功能的发挥。以我国目前的诚信状况衡量，更是如此。
从最高法院近些年的案例来看，最高法院（2008）民申字第762号案例所采用的标准显然过于严格，申请人的专利权在诉讼期间被宣告无效，申请人负有其专利可能无效的注意义务，即使在申请保全时专利权尚未被宣告无效，仍具有过错。该案例与之后的最高法院的其他案例相比，过错的认定标准显然过于宽泛。可以反思的是，在该案中，最高法院以本案被告在前诉中应当认识到其专利权有可能被宣告无效为由认定保全申请有错误，实际效果是，只要前案原告败诉，即说明其未尽注意义务，并应承担损害赔偿责任，实质上是以前案的诉讼结果作为判断错误的标准，并不考虑申请人的主观状态。这种裁判思路将面临如下问题：
第一，关于先予执行错误的损害赔偿责任，民事诉讼法第107条第2款规定申请人败诉的即应承担被申请人因先予执行遭受的财产损失，而对诉讼保全却无类似规定，如何看待这种差别？立法者对于两种赔偿责任赋予了不同的构成要件，上述裁判标准是否考虑有违体系解释的原则？
第二，尽管有的大陆法系国家或地区的立法和实践认为，因保全自始不当而撤销的，申请人应负赔偿责任，该赔偿责任不论申请人有无故意或过失，系基于法律规定的赔偿责任。这里的保全自始不当，是指保全裁定作出后债务人提起抗告，作出保全裁定的法院或抗告法院认为根据保全裁定作出时客观存在的情事，不应作此裁定。但通说认为，如果申请人的诉讼请求被本案生效判决否定，则属于情事变更导致的保全撤销，被申请人不得据此请求损害赔偿或者只能依据民法侵权责任的规定请求承担赔偿责任。（台湾地区民事诉讼法第531条、1978年台上字第1407号、1986年台上字第2723号判例）（但是，如果仍然存在保全的理由，但债权人申请撤销保全裁定，则债权人亦应承担赔偿责任。1993年台上字第2813号）这说明，即使按照这种不考虑主观过错的损害赔偿责任构成，损害赔偿请求权的成立也必须满足“自始不当”的条件，而自始不当并不以最后的裁判结果为标准，而是以申请保全时是否具有法律规定的理由为标准。
第三，有观点认为，在105条的责任性质上，应当采取德国法、我国台湾地区法的作法，将其确定为法定责任，不以故意或过失为要件，只要申请保全有错误，即应承担赔偿责任。笔者不赞同此种观点，原因在于：首先，虽然德国法、台湾地区法上不考虑申请人的过错，但是，要看到，在损害赔偿责任的构成上，要求保全裁定因“自始不当”而撤销。在程序条件上，要更加严格。其次，“自始不当”的判断标准，需要综合所谓申请保全的合法性即申请人是否能够说明自己拥有充分的胜诉前景及申请保全理由即申请人是否能够说明危及日后强制执行的事实进行判断。但事实上，在诉讼未决之前，上述两个条件在实践中仍然存在着证明困难的现实问题。换言之，以申请保全自始不当为标准并不会使被申请人的损害赔偿请求权更易成立。最后，我国台湾地区判例认为，在申请保全的原因消灭债务人申请法院作出撤销保全裁定的情况下，并不属于保全裁定自始不当，债务人不能据此请求申请人承担赔偿责任。这里仍然考虑到了申请保全时的权利状态。换言之，即使按照此类标准，（2008）民申字第762号的裁判思路亦值得反思。
第四，诉讼保全的目的是为了保证判决执行，但同时还应防止债权人滥用诉讼保全侵害债务人权益。两项利益的比较上，债权人的可能诉讼利益与其滥用权利之间，需要利益衡量。以我国目前的诚信状况，债务人逃避执行的严重程度显然要高于后者，因此，将诉讼保全损害赔偿责任性质确定为一般侵权，在主观上要件上如前述案例一样要求故意或重大过失，有其现实合理性。
四、关于申请保全错误的具体判断标准
总体来看，前述案例关于查封错误的损害赔偿责任判断，法院会采取综合判断的态度，尽管各个构成要件相对独立，但又相互影响。例如，在对申请人过错的认定上，通常会结合被申请人在诉讼中是否提出异议、是否申请置换查封标的等因素。同时，也会考虑查封标的发生损失的现实。具体来看可以区分为以下两个方面：
（一） 消极类型（可以排除的类型）
1、申请人的诉讼请求数额与申请保全数额相当，原则上不宜认定有错误。申请人提起诉讼的请求数额与申请保全的财产价值相当的情况下，多数法院不认为该申请为错误。
2、法院支持申请人的债权数额与申请保全数额之间即使存在较大差距，原则上不能认定错误及过错。在个别案例中，法院会考虑申请人的诉讼请求明显不成立及申请人举证不能导致败诉的情形，例如在案例（2015）民申字第115号中，法院即以申请人举证不能导致部分请求不成立为由认定查封错误。
3、针对特定标的物的保全，即使申请人的诉讼请求未能得到支持或者得到部分支持，亦不构成错误和过错。这种情况与前述第二种情况只有形式的差别，而无实质的不同。
4、共同被告之一不承担责任的，申请人对不承担责任的被告财产申请保全，亦不构成错误。
5、申请人提起的诉讼被驳回起诉，因该案未作实体评价，申请保全亦不构成错误。
6、申请保全的财产只要具备被申请人所有的权利外观（动产占有），即使实际权利人非为被申请人，申请保全亦不构成保全错误。
从上述案例中不认定保全错误的类型来看，由于法院认为申请保全错误需要考虑申请人的过错，因此，多数法院不以申请保全（诉讼未决）时申请人对权利的判断与法院最终判决所认定的权利的内容、数额、对象、范围之间的差距为理由认定为过错。在此意义上，上述案例反映，法院将这里的过错内容认定为申请人明知其权利不成立、权利内容与保全内容存在差距且仍申请保全这一点上。
上述结论可以进一步反思的是，第105条规定的“错误”的主观内容是什么？根据民事诉讼法第100条的规定，保全的条件是“可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害”。如果要考虑“错误”的主观过错，笔者认为，可以将申请人申请保全时是否应当预见到并不存在危害判决执行或者造成损害的情形。如果申请人无初步证据证明判决有难以执行之虞仍然申请保全的，则主观上的过错条件即满足。
（二） 积极类型（可以支持的类型）
前述案例显示，认定申请保全错误，往往是多种因素综合作用的结果，从上述案例来看，以下因素多种并存时，人民法院往往倾向于认定申请保全错误.
1、请求数额与法院支持数额差距非常大；
2、保全财产价值明显大于请求数额且申请人对于保全财产价值有合理的预见能力；
3、被申请人诉讼中多次提出异议申请人不同意解封；
4、法院在诉讼中释明保全财产价值超出请求数额且申请人作出愿意承担错误保全的责任的意思表示（法院的释明具有告知其风险的意义，进而申请人的预见更为明显）。
当然，除了这些积极类型之外，虽未出现在前述案例中但仍可以作出判断的明显的积极类型有：诉前保全申请人未在法定期间内起诉的；申请人恶意诉讼的等。需要继续寻找实务案例的可能类型有，申请人起诉后又主动撤诉的，保全是否错误。这将留待下一步继续研究。
五、关于损失的认定标准
损失的认定范围是此类案件中的另一难点问题。从被申请人的角度来看，损失的证明在此类诉讼中较为困难。法院在认定是否有损失及损失的范围时，下列因素通常在考虑之列。
1、保全措施与损失之间的因果关系。保全措施妥当，不影响财产使用收益的，原则上不认定有使用收益的损失。民事诉讼法司法解释第155条规定，“如果继续使用对该财产的价值无重大影响，可以允许被保全人继续使用”。该条规范对于损失的认定亦有意义。例如，请求被查封不动产的租金损失应以保全措施限制其出租为限；请求动产的租金损失应以保全措施限制其实际使用为限。所以，在前述案例中，法院的保全措施仅限制处分，并未限制其使用。
2、损失同时具有规范意义。人民法院在认定损失时，通常会以假定的合法交易条件为前提。被保全财产的使用收益损失应以其是否具备使用条件为前提。这里的条件包括依据现行法对不动产使用的强制性条件的。例如，不动产尚未竣工验收、动产不限制其使用的，不能认定为其有损失。
3、损失赔偿的范围应符合合理预见规则。这突出反映在被保全财产权益的市场价值应以其具备交易条件、申请人能够预见到其交易价格为前提这一问题上。例如，在针对特定股票的案件中，损失的计算不能依据查封之日和解封之日的市场价格为标准，其原因就在于是否交易、在何时交易等因素往往具有不可预见性。由此可知，如股票仅为被申请人的一般财产，采取不限制股票交易而冻结其股票买卖现金账户的方式更能避免可能因错误查封造成的损失。
六、余论
从本文所搜集的近年来最高法院关于申请保全错误赔偿损害赔偿案件的裁判思路及结果分析，可以看出申请保全错误的损害赔偿责任在司法实务中较难获得支持。其中非常重要的原因在于，在过错内容的认定上，司法实务强调申请人明知其权利不成立、权利内容与保全内容存在差距且仍申请保全这一较为狭窄的范围内。
这种裁判思路需要反思的是，错误的认定与诉讼保全的条件之间并无关联。如果将申请人关于申请保全的条件的认识内容作为错误的主观要件的判断标准，一方面更有利于被申请人损害赔偿请求权的成立，另一方面第105条限制申请人滥用权利的制度功能也会更充分地发挥。
上述结果还与另外一个问题相关联，即司法实务关于诉讼保全申请的审查趋于形式化，将民事诉讼法第100条规定的申请保全条件的审查“形骸化”而将提供担保作为申请人申请保全的全部条件。这样的弊端在于，一方面，申请人申请保全的门槛降低但担保条件过高；另一方面，申请保全错误的损害赔偿责任上标准过严，从而形成了诉讼保全成为申请人与被申请人之间博弈的重要手段，在一定程度上使诉讼保全制度丧失其本来的意义和功能。
这也许是诉讼保全制度需要进一步研究的问题。