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中国专利包括发明、实用新型和外观设计专利三种类型。其中，发明与实用新型旨在从技术的层面上，对“新的技术方案”提供保护，可以共同称其为技术专利。技术专利的特点是：将技术特征作为组成权利要求的基本要素，并利用这些技术特征的组合来限定该专利的保护范围。由于技术专利多采用开放式的权利要求，因此权利要求中的技术特征越多，其保护的范围越小。在侵权诉讼中，也相应采取“全面覆盖原则”作为侵权判定的基本原则。
因此在外观设计的申请和侵权诉讼中，专利代理人、律师很容易根据技术专利的思维模式去考虑外观设计的保护范围，陷入“显示在图片或照片中的设计特征越少，外观设计的保护范围越大”的误区。
作为一种旨在对产品外观的视觉美感进行保护的专利权类型，外观设计专利与技术专利在保护范围的确定方面存在着较大差异。在专利侵权诉讼中，根据最高院司法解释，人民法院在认定外观设计是否相同或者近似时，应根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果来进行综合判断。也就是说，人民法院是以外观设计的设计特征对整体视觉效果所产生的影响，来综合判断外观设计专利的保护范围的。而设计特征，具体地体现在图片、照片中的产品所具有的形状、图案及色彩上。
由于外观设计的侵权对比原则是“整体对比、综合判断”，因此，其与技术专利的“全面覆盖原则”的判断逻辑并不相同。例如：外观设计专利的图片中，如果仅涉及该产品的形状，在判定被控产品是否落入专利的保护范围时，仅仅需要考虑该产品的形状。如果被控产品与外观设计形状的相似度仅有50%，是难以被认定为侵权的。但是，在该外观设计还要求保护图案和色彩时，如果被控产品的图案与色彩与外观设计完全相同，从整体的视觉效果上，被控产品与外观设计的相似度将大大提高，被控产品就比较容易被认定为与被比外观设计相似。在这种情况下，同时保护形状、图案与色彩的外观设计，将比仅仅保护形状的外观设计，具有“更大的”保护范围。
另一方面，当外观设计专利仅仅保护产品的形状时，如果被控产品与外观设计形状的相似度达90%以上，极可能被法院认定为侵权成立。但是，如果该外观设计还要求保护图案和色彩，而被控产品的图案与色彩与外观设计存在明显差别，从整体的视觉效果上进行综合判断时，则会由于被控产品与外观设计存在诸多区别，而被人民法院认定为侵权不成立。在这种情况下，同时保护形状、图案与色彩的外观设计，将比仅仅保护形状的外观设计，具有“更小的”保护范围。
因此，增加或减少产品外观设计所寻求保护的设计特征，将会引起其保护范围的实质性“变化”，而不是“缩小”或“扩大”。具体到法律实践，在申请外观设计专利时，专利代理人需要充分考虑产品形状、图案及色彩所构成的各个设计特征可能对保护范围产生的多种影响。如果试图使外观设计具有较大的保护范围，需要提出多种不同设计特征的组合，形成多项外观设计，而不宜通过减少一项外观设计的设计特征来达到其目的。
本文作者 孔繁文 律师、专利代理人