合肥知识产权律师网
导读
1、什么是高校专利的本质属性？
2、专利权是否应作为一种学术性评价指标？
3、高校专利是不是“垃圾专利”？
4、如何看待后续技术转移所面临的困境，怎样从政策上做好引导，从而实现对专利本质属性的“纠正”，激活高校技术转移？
引言：什么是高校专利的本质属性？
专利权是西方舶来品，即针对具有新颖性、创造性和实用性的发明创造技术方案，经由政府主管部门审批而授予的在一定期限内的技术实施垄断权。专利制度通过对做出发明创造的专利权人给予一定期限的技术独占权，使得权利人可在该期限内独占性实施或许可他人实施发明创造的内容而获得经济利益，通过“为天才之火浇上利益之油”，实现了鼓励发明创造的目的。同时，由于专利制度“以公开换保护”，社会公众可以从公开的专利文献中获得有用的技术情报，从而又达到了促进社会科技进步的目的。
专利转化运用的过程是实现技术转移的过程。技术转移（Technology Transfer）又叫做科技成果转化，是指技术本体从技术供体向技术受体的横向运动。技术转移与专利有着密不可分的天然联系，专利转化运用是技术转移典型的表现方式，也是大学等专门研究机构实现技术转移的主要方式。
应该说，专利天生就是与市场经济相结合的，存在着“运动”的基因，闲置的专利只能给权利人带来成本。以企业为例，专利作为各行业技术型企业的重要无形资产，越来越受到重视。企业通过投入资金研发获得专利权，再将专利技术转化运用获得经济利益，反哺后续技术研发工作，形成良性循环，从而不断实现企业与市场的共赢。
反观高校专利现状及其转化运用情况，不禁令人感到困惑。一方面，近年来国内高校专利申请逐年递增，专利年授权量已达超高水平；另一方面，高校技术转移活跃度却依旧保持在较低比例的水平。
造成这一现象的原因是多方面的，对专利权的认识不清、专利申请和运用的导向不明是一个重要的考量因素。一个普遍的现象是，我国不少高校将专利作为教师学术性评价的指标之一，对专利申请与授权数量实行科研绩效考核。在这种政策的导向下，不少教师“为了专利而专利”，只关注专利申请与授权数量，而不考虑后续转化运用的可能性，以至于甚至在获得专利授权后便不再进行维护。这一点从高校专利平均维持年限可以看出，据统计，以专利申请排名前20位的高校为例，其平均的专利维持年限仅3.5年。事实上，在国内高校，专利权偏离了其本质属性，大部分远离转化运用、远离市场，成为教师评职称、科研业绩考核的工具，失去了专利权的价值，大部分沦为“泡沫专利”，甚至“垃圾专利”。
作为鲜明的对比，国外大学普遍将专利作为重要的无形资产进行管理，以市场为导向申请专利，并由专业的技术经理人进行市场运营，确保其每项专利发挥最大的市场价值。以美国MIT为例，2012年，MIT获得美国授权专利199项，当年批准实施专利技术许可81项，孵化高技术企业16家，现金收入近1.5亿美元。
那么，从高校专利管理的角度，如何看待后续技术转移所面临的困境，怎样从政策上做好引导，从而实现对专利本质属性的“纠正”，激活高校技术转移？
1、专利是否应作为一种学术性评价指标？
自上世纪八十年代我国专利制度建立以来，专利一度被视为高精尖技术的象征，特别是专利制度建立的初期，带有相当的神秘色彩。在政府的主导下，设置了各式各样的奖励机制。作为事业单位的高校，均积极响应国家政策将专利作为师生科研业绩的重要衡量指标，并逐渐与评价学术能力挂钩。
那么，专利是否应作为一种学术性评价指标？
对这一问题的解答，不妨对照发表论文进行分析。各类大学学术评价均将论文作为关键指标。发表论文需经过严格的同行评议，通常由多名同领域专家对论文的创造性进行评价，具备一定高度的创造性方可推荐发表，级别越高的论文杂志对文章创造性要求越高。专利的获得并非如此。虽然法律规定专利同样当应具备创造性，但我国三种类型的专利中，仅发明专利需经过实质审查才能授权，实用新型、外观设计专利初步审查合格即公告授权，并未经过创造性审查。尽管如此，对发明专利的创造性审查也不同于论文发表前的同行评价，很难将其视为一种完整的学术性评价，主要体现在以下两方面：
一是审查人员不同。根据《专利法》及《专利审查指南》规定，对发明专利进行审查的是“本领域普通技术人员”，而对论文进行评价的往往是同领域专家。
二是创造性标准不同。对发明专利创造性的评判依赖于审查人员检索到的最接近对比文件，通过所谓“三步法”判断发明专利申请是否具备创造性。一、检索出最接近对比文件；二、找出专利文件与最接近对比文件的区别技术特征；三、判断该区别技术特征是否显而易见。然而，《专利审查指南》上对上述“显而易见”性的判断要求颇为宽松，一般而言，只要该区别技术特征在专利技术方案中的作用未被公开文献披露，即认为具备创造性。
由此可知，发明专利仅需具备最低限度的创造性即可获得授权，该创造性的认定仅需通过同领域普通技术人员的审查即可。尽管发明专利，甚至实用新型、外观设计专利均可能具备高度的创造性，例如电灯、电话等的发明，但该创造性并不能通过专利权的授予展现出来，而往往是通过事后专利技术被广泛地应用或取得商业上的成功而展现。
因此，对教师获得专利权应当区别对待：获得实用新型、外观设计专利权丝毫不能视为学术性评价；获得发明专利权仅仅具备了最低限度的创造性，在学术评价方面或可等同于较低层次的论文发表。而后续专利权的转化运用则在一定程度上说明了专利技术的进步性，或可酌情认定较高的学术水平，但转化运用的收益已对发明人形成了足够的鼓励。
将专利作为学术性评价指标存在诸多弊端，以下列举几点：
1、专利的“学术性”水平不一，获得授权并不能形成区分，将专利作为学术评价指标一视同仁缺乏公平性；
2、开辟了师生逃避严格学术性评价的“灰色通道”，通过申请获得专利权，逃过了发表论文等更为严格的评价考核方式，不利于大学坚守“学术至上”；
3、重数量、轻质量，鼓励以授权为导向的专利申请，而非以专利转化运用为导向，造成了专利申请及授权量激增，专利质量差，技术转化率低下，扭曲了专利的意义；
4、专利申请、维持费用开支浩大，造成了科研经费浪费。（专利权不转化运用即为成本。假如将专利权视为学术评价指标，便没有必要维持专利权有效，取得授权即可。这显然违背了专利制度的初衷。）
近年来，由于不尽合理的评价导向，我国高校专利申请与授权数量呈现逐年递增趋势，已形成十分庞大的专利数量。随着社会对专利权认识的不断深入，有关部门和机构在大学评价、学科评估等过程中对专利指标的设置进行了科学化调整。例如，2012年教育部第三次学科评估中，仅将已转化运用的专利纳入评价，未被转化运用的专利不作为评价指标。上海交通大学主导的ARWU世界大学排名也未将专利作为学术评价指标。部分高校如清华大学已取消将专利权作为教师职称评定的指标。人们越来越明确，专利权作为一种无形财产权，与学术没有必然的关联，技术服务于市场运用才有意义，对专利权的评价应当交由市场和产业主导。
2、高校专利是不是”垃圾专利“？
从类别上，高校以发明专利为主，实用新型、外观设计所占比重较小，说明了高校技术方案具备一定的创造性。由于高校偏重基础研究，与产业和市场具有一定的距离，因此技术成熟度稍有欠缺，多数有待于进行二次开发或生产中试等环节才能投入市场。高校发明专利中方法专利权占有相当大比重，产品专利普遍较少，这也从另一方面说明了上述问题，是后续技术转移困难的一个影响因素。
应该说，专利的质量本质上在于发明创造的创新程度，但是，作为一种法定权利，专利权以公开换保护，必须将无形的技术方案用具体的语言文字表现出来，好的技术方案并不一定能够形成好的专利权，显然，这有赖于专利申请文件的撰写。专利申请文件的核心包括说明书和权利要求书，根据《专利法》有关规定，说明书是一种技术文献，负有对专利技术方案进行充分公开披露的任务，以本领域普通技术人员能够实现为标准；权利要求书是一种技术和法律文件，以说明书为依据，通过对技术方案的技术特征进行抽象和概况，形成配置合理的独立权利要求（和从属权利要求），清楚、简要地限定专利的保护范围。高质量的专利文本应当具有说明书公开适度，权利要求概括合理、梯度配置，所限定的保护范围尽可能宽泛的特点，能够对发明技术方案形成立体有效的保护，使他人无法在产业上轻易绕过。
然而，高校专利申请文件撰写质量并不乐观。教师往往以论文式思维撰写技术交底书或专利申请文件，知无不言、言无不尽，不懂得保留必要的技术诀窍以增加后续可能的技术转移谈判筹码。教师对权利要求的提炼也不够重视，一是权利要求普遍项数太少，缺乏合理的布局和挖掘，二是所概括的权利要求往往过于具体下位，无法对发明创造形成有效的保护。这样的授权专利不仅难以进行对外许可或转让，即便被人侵犯也很难有效维权。
究其原因，不难发现以下几点。一是高校教师虽具备技术能力和一定的知识产权意识，但对于专利的认识不深，不了解专利、不懂专利法，不会提炼和概括专利权利要求，不具备专利撰写能力；二是高校教师申请专利通常仅为了获得授权，没有考虑到后续转移转化的问题，而根据《专利法》原则，将权利要求概况的越具体下位，越容易通过专利局新颖性、创造性的审查，因此容易获得较高的授权率；三是不少教师出于绩效方面考虑，希望将技术方案分解开来申请专利，以获得多项专利权，而忽略了技术方案的整体性，导致权利要求项数较少、布局不合理。
近年来，不少高校纷纷引入专利中介服务机构辅助教师撰写专利申请文件，但效果并非理想。一是由于增加了专利申请的成本，教师有一定怨言；二是与高校合作的专利代理机构收费一般较低，服务质量普遍不高，甚至迎合教师以授权为目的的专利申请观念，忽略所取得专利的质量。
此外，由于高校专利数量庞大，而转移转化率又极低，大部分专利授权后仅维持1—2年便不再缴纳年费维持，造成大量专利权丧失，也使得不少人认为高校专利大部分是“垃圾专利”。实际上，所谓“垃圾专利”指的是那些没有任何创新内容的专利（百度百科）。综上可见，高校专利并非没有创新内容，而是由于不懂得专利挖掘布局、不重视专利申请文件撰写、技术转移活跃度低等原因导致专利权存在一定的“瑕疵”，对后续专利转化造成了一定的影响。
3、怎样妥善协调专利数量与质量的关系？
近年来，高校专利数量与质量之争渐成共识，即由过去一味地鼓励申报数量转向鼓励提高专利的质量。从国家层面看，2014年国家知识产权局暂停了原有以专利申请和授权数量为评价基准的资助政策体系，组织系统研讨制定提升专利质量的激励机制。新政策由申请前资助转向授权后资助、由鼓励专利数量转向鼓励围绕重点项目布局“专利丛林”，强调了专利布局的重要性，为后续专利转移转化铺垫了道路。
从国外一些大学的成功经验看，专利数量应当与技术转移活跃程度成正比。理想的技术转移始于针对具有市场前景的专利技术方案的挖掘和布局，而不是等专利形成以后再进行缺乏目标的专利运营。专利数量大而无用，不仅耗费了大量成本，还滋生了潜在的法律风险。鉴于此，应当对近年来高校专利数量剧增的趋势进行必要和合理的调节，例如通过调整专利在高校人才评价体系中所占的权重或者通过改变激励政策进行有效引导。
但是，限制数量也不宜矫枉过正，激进改革举措往往不容易被师生所接受，甚至产生反弹效应。从外部政策看，国家的知识产权评价体系仍然将专利数量作为一个常规指标，再者，科研项目结题验收、科技成果报奖等也都需要一定的专利数量作为支撑。过多地强调专利质量，并要求提高专利文件撰写水平，一是增加了专利申请的成本，二是对宽保护范围的追求势必影响专利申请的授权率。虽然专利的数量应当与技术转移的活跃程度成正比，但由于目前高校科技成果转化体系不成熟，技术转移活跃度过低，也不宜以此全面否定专利数量。
妥善协调专利数量与质量的关系，建议在保持一定专利数量的前提下，稳步提升高质量专利所占的比重。近年来，各级政府组织的专利奖评选或将成为高校专利工作的新评价指标，通过在高校内部针对性制定激励措施，引导和鼓励教师积极参与。
4、如何做好专利申请环节的法律风险控制？
由于高校专利申请数量庞大，专利权的价值也越来越难以预料，学校难以聘请专业律师对每项专利申请进行风险把控，因此往往较易潜伏风险。
高校专利多数依托科研项目产生，少数系师生自由探索形成。对于依托国家纵向科研项目产生的专利权，除项目合同另有约定外，一般由高校取得专利权。对于依托与企业或其他单位横向课题产生的专利权，依照横向合作协议确定权利归属。教师自由探索形成的专利权，属于职务发明的，学校为权利人。
高校与企业开展横向合作具有一定的风险性。近年来，随着科技发展日新月异，产业竞争不断加剧，一些行业内实力企业不断将技术研发推向基础研究，由于高校位于技术创新的前端，具有强大的基础研究基础和学科交叉优势以及人才优势，企业往往在面临技术难题时投入适量资金委托高校开展技术攻关，由此衍生了大量横向合作课题。近年来相关法律纠纷不断增多，一方面说明了产学研合作愈发活跃，另一方面也说明了高校对横向合作的风险掌控能力较低，法律意识不强。而专利作为校企合作的关键纽带，系较易出现纷争的环节，需从源头上做好风险防控。一是要高度警惕企业以投资、布局科研项目为渠道不合理的取得高校大量的研究成果。校企合作所共享的成果应当仅限于企业投资的范畴，不应扩大范围甚至将课题组多年积累的研究成果掏空。二是要严格把关专利共同申请审批环节。与企业共同申请专利一般应当具备合作基础，专利权的产生一般具有明确的科研项目支撑，需重点审查合同文本中知识产权条款，明确专利申请权与专利权的归属。若无明确约定，按照我国《专利法》规定，委托开发的，专利申请权和专利权归受托方（学校）所有；合作开发的，专利申请权和专利权归双方共有。对于明确双方共有的专利申请权和专利权，学校不得独自申请专利。事实上，因高校不具备将技术进行产业化的能力和条件，与企业共享专利权往往意味着高校的再收益将为零。
为充分规避与专利申请有关的法律风险，应当将知识产权管理纳入科研项目管理的全过程，从项目立项开始介入，而不是等到技术成果形成以后，要从合同签订贯穿至项目结题验收。专利申请审批要与横向科研项目合同审批实现一体化，并在合同中尽量明确专利申请权与专利权权属、专利申请的时机与驳回风险分担、申请费用的负担、后续专利运营模式等，争取最大限度降低潜在风险。针对大型科研项目或具有较好市场前景的项目，建议借鉴国家科技重大专项知识产权管理模式，试点知识产权全过程管理。此外，近年来，有关部门组织论证形成了高校知识产权管理工作标准，应当结合学校特色进行贯标并不断进行标准完善工作。
5、如何管好职务发明，防控无形资产流失？
《专利法》将职务发明分为两类，一是执行本单位任务所完成的发明创造，二是主要利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。目前国家知识产权局牵头起草的《职务发明条例》进一步细化了职务发明有关规定，突出了约定优先的基本原则。按照法律规定，职务发明由单位取得专利权，发明人享有署名权和获得奖励与报酬的权利，奖酬方式及金额依照约定优先原则，如无明确约定，执行法律规定的最低额度——发明专利奖金不少于3000元/项，实用新型、外观设计不少于1000元/项。
高校专利系教师职务发明创造的成果，如何明确教师与学校之间的权利义务，建立符合高校实际情况的处理规则，避免内部纷争并充分保护高校的无形财产权显得尤为重要。近年来，高校专利无形资产向外流失的风险与日俱增，分析主要缘由如下：
（1）随着高校专利申请与授权数量的大幅攀升，专利申请的官费、代理费以及授权以后的维持年费，对于高校来说开支浩大，难以负担。因此不少高校选择由发明人自行负担上述费用，学校进行适当补贴（亦或无力补贴）。在专利获得授权以后，高校也较难进行逐项奖励。这种现状导向了部分发明人认为申请专利与学校无关，萌生了以个人名义申请专利的想法。
（2）多数高校对于非职务发明的审查流程缺失，对于教师将职务发明成果申请为个人专利无法有效掌控，也没有建立起切实可行的惩罚机制。
（3）不少教师申请专利系出自学校科研业绩考核的压力或动力，而学校一般仅对职务发明进行认证。一旦降低专利权在绩效考核中的指标权重，教师有可能转向申请非职务发明专利。
（4）不少教师在外有关联企业，存在将职务发明技术成果无偿使用、变相转让的利益追求动机。
如何对此进行有效规制？高校教师是否存在《专利法》意义上的非职务发明？不得不深入思考。事实上，教师将自己研究领域的技术成果申请专利，即便系教师自由探索产生，也很难定义为非职务发明。对此，高校应当在知识产权管理规章制度中严格予以明确，并在人事制度中予以体现。此时，高校内部规章制度发挥着关键作用，近年来国内不少司法案例印证了这一点。按照法律约定优先原则，高校可在内部规章制度中明确职务发明的具体范畴、奖酬方式与金额等，有效地避免内部纷争。鉴于单纯的专利授权数量对高校意义不大，高校也很难筹措资金对每项授权专利进行奖励，可同时在内部管理制度中规定对教师的奖励以科研业绩考核、职称评定等方式体现，而不再单独进行经济上的奖励。按照《专利法》约定优先之原则，此类约定确系合法无疑。
此外，建立起教师科研诚信档案，将违反学校规定、擅自申请非职务发明导致学校无形资产流失的教师信息记入诚信档案或黑名单，并对造成严重后果的教师发明人保留司法救济的权利，也不失为可行的方案。
6、技术走向国际，敢不敢/能不能接招？
在当代中国高校，建设世界一流大学的呼声此起彼伏，科研国际化在不断成为新的科技创新增长点。但是，不得不承认，中国大学的国际化应对能力还比较薄弱，例如，在与跨国企业开展科技合作中无力应对可能出现的各类知识产权问题。
凭借在人才、学科交叉等领域的优势，高校储备了大量的技术，在某些领域甚至走在了国际科技创新的最前沿，因此不免吸引外企的眼球。此时，高校便容易陷入两难境地，一方面希望通过引入外资支撑科技创新，另一方面又对合作伙伴的商业目的性和可能涉及的系列知识产权问题纠结不已。
这种纠结并非庸人自扰、空穴来风。我国《技术进出口管理条例》将技术分为禁止出口类、限制出口类和自由出口类，并由商务部牵头制定和调整禁止或限制出口技术目录。对于限制出口类技术，采用申请许可制，由商务部进行出口审批；对于自由出口类技术，采用登记备案制，无需审批即可办理出口。通常，对可能涉及国家安全、社会公共利益等方面的技术采取禁止或限制出口措施。例如，禁止出口的技术有空间数据传输技术、卫星应用技术等，限制出口的技术有航空材料生产技术、燃气轮机制造技术、半导体器件制造技术、精密仪器制造技术等（详见商务部、科技部联合制定的《中国禁止出口限制出口技术目录》）。
根据上述标准，由于国防科技等尖端领域技术往往系国家禁止或限制出口类技术，作为国家科技与综合国力竞争的关键点，跨国公司很难直接通过一般的技术转移获取。因此，近年来，不少跨国公司便企图通过与国内科研机构合作开发（例如投资项目等方式）取得知识产权。由于高校往往并不直接面向技术需求，因此技术偏重基础研究或应用技术研究，较容易通过技术分解绕过国家技术出口管制，存在被外资利用的风险。
对法律和政策的担忧、对外企投资的疑虑，再加上知识产权人才的匮乏等因素，技术转移的冲击与国际化冲击相互叠加，高校开展实质性国际科技合作可谓既艰且险。
技术走向国际，中国大学正在纠结中摸索前行。
结语：技术转移是不是中国大学的一剂毒药？
2014年3月，网上热传一篇文章《大学之癌》，批判了中国高校行政化严重、学术腐败的现实，读之不禁令人感慨唏嘘。中国大学行政化治理结构形成已久，想来也经历从认可到争议再到多数人否定的历史阶段。与之类似，这让我想起了关于大学开展技术转移的正当性与合理性争论也从未停止过。
十年前，也就是2004年3月，MIT技术转移办公室的负责人在Nature系列杂志上发表了《A US perspective on technology transfer: the changing role of the university》，系统梳理了美国关于大学开展技术转移的争议历程，得出了美国高校开展技术转移的正当性结论。事实上，在此之前的1980年，美国国会便通过了专门用以规范联邦政府资助所完成发明创造专利权归属的《拜杜法案》，后被修改后纳入美国《专利法》，为美国科研机构开展技术转移扫除了制度性障碍。在该法案的激励下，美国各研究型大学纷纷制定本校的技术转移具体实施方案，技术转移在美国高校取得了巨大的成功。但是，经济上的成功并不能为大学角色的错位进行辩护。关于大学的使命，数百年来人们争论不休，人才培养和科学研究最早成为大学的使命，并逐渐成为社会共识。大学开展科学研究应当以学术至上为导向，而非迎合市场和产业的需求。时至今日，世界范围内关于大学开展技术转移的争论依然无休无止。
回到中国，对这一问题的探讨又加入了国有资产的考量因素，使之变得更加复杂、纠结。有人认为，我国是发展中国家，大学有义务响应政府的号召，积极投身产学研合作，第一时间将技术转化为现实生产力，促进国民经济发展，服务于社会主义现代化建设。也有人认为，抛开可能对教学科研造成的不当影响，大学开展技术转移面临诸多风险，而可能获得的利益又非常有限，人们不愿意接受一流的科学家变身成为三流的商人，也接受不了大学与市场和金钱距离过近，认为假如彻底放开管制，技术转移将成为中国大学的一剂毒药。
应该说，技术转移的最大障碍是高校“不作为”的问题。关于该不该鼓励教师带着科技成果去创业、该不该允许技术无形资产自由处置至今争议不断。对高校与市场和产业接触的潜在风险难以识别，而高校从中可期的利益点又不够突出，又由于大学绩效评价的导向，再加上相关人才匮乏，即便政府不断给高校松绑，大学的管理者也往往缺乏开展技术转移的足够动力。对于应对技术转移这样一场冲击，大学的管理者们还没有想好，多数的教师们也没有做好准备。多数高校选择了既不反对、也不鼓励的被动态度，甚至视其为“鸡肋”，不将其作为大学的核心业务。因此不免口号多、行动少，形式多、内涵少。
但是，回避并不能解决问题。正是看到了这种“不作为”，近年来，不少地方政府部门根据国务院有关政策精神纷纷制定规章条例，如2014年北京的《京校十条》等。一方面进一步凸显教师发明人的技术转移收益比例，另一方面甚至赋予教师发明人绕开高校“不作为”的权利，即在符合一定条件下自行主导开展技术转移。政府的“推波助澜”带来了压力，使得高校不得不将这一问题尽快排上时间表。但是，依旧不能确信的是——由于国内高校缺乏令人信服的典范，惟何者马首是瞻？到底何去何从，路在何方？
在中国大学，我们不仅感受到了时代和国家巨变带来的机遇与挑战，也深深陷入关于价值观、关于体制机制、关于自我前途命运的茫茫思考。我们每个人心中都有一个憧憬已久的大学梦。同时，我们必须要不断倾听来自师生不同的现实诉求，也不得不肩负起上级（政府）部门传递下来的种种压力，还会受到社会各类观念的不断冲击。有时，制度的形成已是各方利益博弈的现实结论。巨变之中，中国大学的治理者们小心谨慎地按摸着大学的脉搏，且行且思考。
技术转移对于中国高校究竟是雪中送炭还是锦上添花？亦或其对现有秩序的冲击会否使之最终成为一剂毒药？恐怕还有待于未来长远的实践。
作者：北航 贾明顺