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作者：阮开欣
来源：中国知识产权报
案情介绍
今年年初，火猫TV直播平台拥有方上海耀宇文化传媒有限公司（下称耀宇公司）发布公函，称广州斗鱼网络科技有限公司（下称广州斗鱼）旗下斗鱼直播平台未经授权擅自盗播其享有独家著作权的DOTA2《亚洲邀请赛》赛事，并蓄意对其平台主播散播不实消息，严重侵犯了“火猫”的利益。随后，耀宇公司以侵犯著作权等事由将广州斗鱼告上法庭，并索赔数千万元。
近日，上海市浦东新区人民法院对耀宇公司诉广州斗鱼著作权侵权及不正当竞争纠纷一案（下称“刀塔”案）作出一审判决，认定比赛画面不属于著作权法意义上的作品，原告对其电子游戏的比赛视频不享有著作权，被告不构成著作权侵权。
“刀塔”案是国内判决的首例电子竞技游戏网络直播纠纷案件。上述审判结果与前不久判决的凤凰网直播中超赛事案大相径庭。在中超案中，一审判决认定体育赛事的转播画面构成作品，支持了原告的著作权主张。对此，有观点认为，法院对于同一问题作出了不同的判决。笔者认为，这两个案件的判决结果正确且并不存在相互矛盾，只是判决理由欠缺严谨性。
笔者认为，竞技活动本身不能成为著作权法所保护的作品。由于运动员不是对作品进行表演，因此其不可能成为比赛活动的作者或表演者，也自然不对比赛活动视频而形成的视听作品享有著作权。同理，电子游戏的玩家在游戏过程中没有形成著作权法意义上的新作品，其游戏活动本身不受著作权法保护。在这一点上，传统体育运动的比赛和电子游戏的比赛是没有区别的。
然而，著作权法对传统体育比赛的录制视频与电子游戏的比赛视频保护是不同的，前者在录制过程中形成了著作权（对于视听作品或录像制品的权利），而后者没有形成新的著作权权利。传统体育活动的拍摄录制过程内含了录像制作者个性的选择。凤凰网直播中超赛事案一审判决书中指出，体育赛事的录制是编导通过对镜头的选取，即对多台设备拍摄的多个镜头的选择、编排的结果，而这个过程，不同的机位设置，不同的画面取舍、编排、剪切等多种手段，会导致不同的最终画面，或者说不同的赛事编导会呈现不同的赛事画面。而电子游戏的比赛视频则完全不同，其录制视频是由游戏软件自动生成的，不存在个性的选择。如“刀塔”案中，被告是从旁观者观战功能中取得比赛画面，这是游戏软件随着玩家进行游戏过程中自动生成的视频，不存在“录像制作者”。因此，鉴于玩家游戏过程中没有新作品的产生，电子游戏的比赛视频作为游戏软件的自动产物并不构成作品，电子游戏的赛事举办方不能对其主张著作权保护。可以看出，“刀塔”案的一审法院在判决理由中笼统地称比赛画面不属于著作权法意义上的作品有欠妥当，应当予以详细说明。
值得注意的是，电子游戏的比赛视频本身不是新的作品，不受著作权法保护，并不意味着对游戏的使用不构成著作权侵权。电子游戏本身可以作为视听作品受到保护，电子游戏的比赛视频可以说是该视听作品的一部分，未经许可使用电子游戏的比赛视频仍然可以构成对电子游戏的著作权侵犯。如在“刀塔”案中，DOTA2电子游戏在大陆地区的著作权持有人完美公司可以主张电子游戏的著作权侵权。
此外，体育比赛的经济价值在于其赛事本身，而不在于录制过程中是否存在独创性或艺术价值。传统的体育比赛通过著作权保护使其投资得到回报，但在著作权无法得到足够保护的情况下，不正当竞争法仍然存在适用的空间。电子游戏的比赛正是一个典型的例子。虽然电子游戏的赛事举办方不能对其比赛视频主张著作权保护，但其投入的较大的财力、人力等成本，仍然可以对其投资获得不正当竞争法的保护。（阮开欣 作者单位：华东政法大学知识产权研究中心）