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作者：杨钊
来源：中国知识产权报
在我国由外文构成的文字商标或显著部分为外文的商标较为常见，实践中经常出现将含义相同或近似的中外文商标进行近似性比对的问题。不同语言组成的外文商标，在与中文商标进行近似比对时，即使含义相同，也会因我国公众对外文熟悉程度的不同，产生完全不同的结论。
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第6条规定：“人民法院在审理商标授权确权行政案件时，应当根据中国境内相关公众的通常认识，审查判断诉争外文商标是否具有显著特征。诉争标识中的外文虽有固有含义，但相关公众能够以该标识识别商品来源的，不影响对其显著特征的认定。”
在“小黑裙”商标（下称诉争商标）驳回复审案件中，国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称商评委）认定，诉争商标“小黑裙”与“小黑裙little black dress及图”商标（下称引证商标一）中的显著识别文字“小黑裙”文字组成及呼叫相同，构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。同时，“LA PETITE ROBE NOIRE”商标（下称引证商标二）中的法文可翻译为“小黑裙”，诉争商标与引证商标二含义相同，亦构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
诉争商标与引证商标一的中文部分均为“小黑裙”， 构成近似商标应无争议。而引证商标二由法文“LA PETITE ROBE NOIRE”构成，虽然可翻译为“小黑裙”，但鉴于我国普通消费者对法文熟悉程度不高，绝大部分消费者无法识读上述法文，也不知晓引证商标二法文所对应的中文含义，仅是将其作为字母组合识别，不会与中文“小黑裙”相对应。诉争商标与引证商标二即便使用在同一种或类似商品上，也不会使相关公众产生混淆，因此诉争商标与引证商标二并不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。基于“中国境内相关公众的通常认识”标准，人民法院在判决中认定诉争商标与法文组成的引证商标二不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
合议庭在对案件进行讨论时，争议最大的一个问题为：如果引证商标一没有中文部分，仅由外文“little black dress”构成，是否与诉争商标构成近似商标。有观点认为，我国消费者在识别外文商标时，没有将外文翻译成中文含义后进行识别的习惯，无论外文为何种语言，是否为常用词汇，一般消费者均会按照外文含义识读。因此，外文商标的音译较之意译对于我国消费者而言更为常用，在与中文商标进行近似比对时也更为重要。而外文商标无论何种语言，词汇难易程度，一般不认为与对含义相同的中文商标近似。该案引证商标一如果没有中文部分，仅仅由英文“little black dress”构成，则与诉争商标也不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
我国现行商标法第三十条中商标近似认定的要求应当高于驰名商标条款中的复制、摹仿或者翻译，因此不能仅因为中文商标与外文商标含义相同而认定近似。由于我国的外语教育以英文为主，因此英文商标的含义更易为“中国境内相关公众”识别。而我国普通消费者对于英语之外的其他外语基本没有识读能力，对于“中国境内相关公众”无法识别其含义的外文商标，消费者一般只会将商标中的外文作为字母组合识别，与含义相同中文商标不能认定为近似商标，前述诉争商标与引证商标二不近似的认定正体现了这一原则。英文“little black dress”由较为常见的英文单词构成，我国普通消费者知晓其中文含义为“小黑裙”，从而能与由中文“小黑裙”构成的商标相对应，因此英文“little black dress”商标与中文“小黑裙”商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。（杨钊 作者单位：北京知识产权法院）