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作者：尹 良 张 谦
我国现行商标法第十条第一款第（七）项在根据2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》第二次修正的商标法（下称第二次修正的商标法）原有条款的基础上，删去了“夸大宣传”，保留了“欺骗性”，并增加了“容易使公众对商品的质量等特点或者产地误认”新内容。在此之前，国家工商行政管理总局商标局（下称商标局）和商标评审委员会（下称商评委）在商标授权确权行政程序中，将“容易使公众对商品的质量等特点或者产地误认”的情形归入到我国现行商标法第十条第一款第（八）项中的“其他不良影响”的范围内。实践中，人民法院对此却持不同观点，从而与商标授权确权行政机关在法律适用上存在着分歧。
“带有欺骗性”条款的解读
我国现行商标法第十条第一款第（七）项规定：“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地误认的。”从文义上来看，其中“欺骗”是指用虚假的言语或行动来掩盖事实真相，使人上当；“误认”是指错误的认识。总体可以理解为：商标标志故意曲解商品或服务在质量、主要原料、功能、用途等方面的真相，使公众对商品或服务的质量等特点或产地产生错误的认识。关于该条规定前后的逻辑关系大致有以下观点：一是同义解释关系，即“容易使公众对商品的质量等特点或者产地误认”是对“欺骗性”的解释说明；二是并列适用关系，即商标标志要同时具有“欺骗性”和“误认”的情形才能适用该条款；三是选择适用关系，即商标标志只要满足“欺骗性”或“误认”其中一项便可以适用该条款。
“欺骗性”系对该条款的概括归纳，后者用不完全列举的方式来解释“欺骗性”的具体情况。条文中除明确质量与产地两种具体的误认情形外，还用一个“等”字来概括与质量特点相类似的误认情形。实践中，“等”字往往包含以下情形：商品的原料、商品的功能和用途、商品或服务的种类、商品或服务的来源、服务的内容、商品的型号、商品的重量、商品的数量、商品的价格、商品的生产时间、商品的技术特点等。
与“其他不良影响”的关系
在我国现行商标法施行前，商评委在商标授权确权行政程序中，将“质量等特点或者产地误认”的情形归纳在第二次修正的商标法第十条第一款第（八）项的“其他不良影响”范围内。商标局和商评委于2005年公布的《商标审查及审理标准》中规定：商标表示了其指定使用商品质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，如果指定使用商品具备该特点的，适用第二次修正的商标法第十一条第一款第（二）项的规定；如果指定使用商品不具备该特点，从而可能误导公众的，适用第二次修正的商标法第十条第一款第（八）项的规定。按照上述规定，商标局和商评委判定商标标志是否构成“相关公众对商品的质量等特点或者产地误认”，需要考虑商标标志与其指定使用的商品或服务的关联性，在涉及产地误认时有时还需考虑申请人的所在地。人民法院在商标司法审判程序中却采用了不同的标准，最高人民法院在其2010年颁布的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第三条中规定：“人民法院在审理判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。”按照上述规定，商标标志是否产生其他不良影响是从“商标标志本身或构成要素”进行判断，而不考虑商标指定的商品或服务以及商标所有人所在地等事项。
例如，“Auto Meter”商标在申请注册程序中被商标局予以驳回，理由是“Auto Meter”可译为“汽车仪表”，使用在电池充电器等指定使用的商品上易引起消费者误认，构成第二次修正的商标法第十条第一款第（八）项规定的情形。申请人不服商标局驳回决定向商评委申请复审。商评委经审理认为，“Auto Meter”整体可翻译为“汽车仪表”，使用在电池充电器等指定使用的商品上易使消费者对商品种类产生误认，构成第二次修正的商标法第十条第一款第（八）项规定的情形。申请人不服商评委驳回复审决定，向北京市第一中级人民法院（下称北京市一中院）提起行政诉讼。北京市一中院经审理认为，“Auto Meter”可翻译为“汽车仪表”，指定使用在电池充电器等商品上，并不足以对我国的社会公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响，绝对禁止该标志的注册和使用并不符合第二次修正的商标法第十条第一款第（八）项的立法本意。在上述案件中，商标局与商评委从涉案商标标志“Auto Meter”与电池充电器等指定使用商品的关联性进行审理，认为涉案商标标志易使消费者对商品的种类产生误认。而北京市一中院在审理该案时，则仅从商标标志“Auto Meter”本身出发，认定其不会对社会公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响。
从商标授权确权行政程序的角度来看，我国现行商标法将“容易使公众对商品的质量等特点或者产地误认”的情形，从第十条第一款第（八）项中的“其他不良影响”中分离出来，在一定程度上解决了行政机关在商标授权确权案件审理中与人民法院在司法审判中的分歧。
“带有欺骗性”的主要情形
“欺骗性”系对第二次修正的商标法第十条第一款第（七）项的概括归纳，“误认”是对“欺骗性”的解释说明。条文中除明确质量与产地两种具体的误认情形外还用一个“等”字来概括与质量特点相类似的误认情形。实践中商标标志“带有欺骗性”主要有以下情形：
第一，易使公众对商品质量等特点产生误认。质量即为商品或服务的优劣程度，系中性词，本身并无优劣之分。商标标志中如果涉及对商品或服务质量进行描述的文字，往往是积极方面的词汇。如果商品或服务本身不具有商标标志描述的质量特点，就容易使公众将商品或服务与这种质量特点相联系，并可能使公众误认商品或服务具有这种质量特点。实践中，商标标志不仅会对商品或服务的质量特点进行描述，同时还会对商品或服务其他特点进行描述。其他的特点包括：原料、内容、种类、功能、用途、型号、重量、数量、价格、生产时间、技术特点等。这种情况下，要在理解商标标志含义的基础上结合具体的商品或服务进行判断。例如，针对指定使用在第25类服装、帽等商品上的“健康棉彩”商标，商评委认为申请商标“健康棉彩”在指定使用商品上使用，易使消费者理解为有利于人体健康、对皮肤无刺激等作用的棉织物，从而容易使公众对商品的质量、原料等特点产生误认，构成第二次修正的商标法第十条第一款第（七）项规定的情形。
第二，易使公众对商品产地产生误认。对商标标志中含有地名的审查或审理可能会涉及我国商标法中的多个条款。我国现行商标法第十条第一款第（一）项与第（二）项分别规定了我国国名和外国国名（该国政府同意的除外）不得作为商标使用。我国现行商标法第十条第二款规定了我国县级以上行政区划名称和公众知晓的外国地名，不得作为商标。对商品产地的误认是对“明确排除标志属于国名、县级以上行政区划名称、公众知晓的外国地名、地理标志以后，或者显然不适用上述条款”的情形进行判定的。《商标审查及审理标准》中规定：商标由本条以外的公众熟知的我国地名构成或者含有此类地名，使用在其指定使用的商品上，容易使公众对商品产地产生误认的，判定为具有不良影响，适用第二次修正的商标法第十条第一款第（八）项的规定予以驳回。商标所含地名与申请人所在地不一致，容易使公众产生误认的，判定为具有不良影响，适用第二次修正的商标法第十条第一款第（八）项的规定予以驳回。由于《商标审查及审理标准》是在我国现行商标法施行前公布的，所以规定适用了第二次修正的商标法第十条第一款第（八）项，而现应纳入我国现行商标法第十条第一款第（七）项对产地误认的情形之中。从上述规定可以看出，是否对产地产生误认应考虑商标标识中含有的地名与商标指定使用的商品之间的关联性，如果二者具有某种特定联系易使公众对商品产地产生误认则构成上述规定的情形；如果商标标识中含有的地名与商标指定使用的商品之间没有特定联系，则不构成对商品产地的误认。例如，“嫩江 NEN JIANG及图”商标指定使用在第30类大米、玉米（磨过的）商品上易使消费者对商品产地产生误认。嫩江流域系我国小麦、大豆主产区，重要的粮食基地。如将含有“嫩江”的商标标志指定在粮食类商品上使用，容易使消费者联想到粮食产地，从而产生误认的后果。
第三，易使公众对商品生产者产生误认。《商标审查及审理标准》将“商标由企业名称构成或包含企业名称，该名称与申请人名义存在实质性差异，容易使公众对商品或服务来源产生误认的”情形，归入到第二次修正的商标法第十条第一款第（八）项中的“其他不良影响”的范围内。这种误认是由于商标标志中含有的企业名称与实际企业名称不符造成的。企业名称是一企业区别于其他企业的标志，也是最原始的识别商品来源的标志，没有充分的理由禁止商标由企业名称构成或者含有企业名称，但商标中的企业名称应当与申请人名义保持一致，否则容易使消费者对商品生产者产生误认。这种情形与上文中提到的商品产地误认比较相似，具有欺骗性，容易使公众对其产生误认，应属于我国现行商标法第十条第一款第（七）项规定的范围之内。例如，“锡商银行”商标指定使用在第36类金融服务、银行等服务上，申请人是红豆集团有限公司。商评委经审理认为，申请商标为“锡商银行”，而申请人为红豆集团有限公司，申请商标与申请人名义不一致，存在实质性差异，容易使相关公众对服务来源产生误认，构成我国现行商标法第十条第一款第（七）项规定的情形。（国家工商行政管理总局商标评审委员会尹 良 张 谦）
来源：中国知识产权报/中国知识产权资讯网