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作者：黄武双
来源：中国知识产权报
在我国，一件商标自提出注册申请至其通过初审并公告，通常需要3个月至6个月的时间，即申请人之外的人自申请注册日起3个月至6个月以后才能查询到所申请注册的商标。一般情况下，3个月至6个月时间不会出现对商标注册申请造成妨害的情况。但是，随着越来越多的产品和服务借助于互联网进行推广，这些产品或服务获得市场认知所需时间大大缩短。通过互联网营销能在短短几个月内成功的实例，偶尔遇见也在情理之中。如果在商标申请注册日至商标通过初审并公告之前的3个月至6个月时间内，商标申请人之外的人在同一种商品或者类似商品上使用了相同或者近似的商标且已获得较大市场认知度，迅速累积了商誉，则该使用人基于使用而使得商标成为了财产性利益。依据肇始于英国1862年“Cartier v. Carlie”案所确立商标财产属性的各国司法实践，以及各国现行商标保护法律制度，商标因使用获得市场认知而成为财产的逻辑，已被普遍接受。在这种情况下，“商标申请人基于申请行为产生的对特定符号的先占利益和未来对特定符号的使用可能产生的期待利益”与商标实际使用人因使用商标而应获取的财产利益，似乎成了两个无法兼顾的权益。如何在两者之间做出取舍，成了商标审查的一个难题。
“先申请”与“先使用”主义
我国商标法奉行“先到先得”的在先原则。在先原则存在两种获得商标权的制度，分别为以我国商标法为主的“先申请主义”和英美法系商标法为主的“先使用主义”。顾名思义，“先申请主义”是指谁先申请商标注册，谁获得商标权；而“先使用主义”是指谁先使用商标，谁获得商标权。在我国，对所提交的商标申请，需进行“是否使用了不得作为商标使用的标志”“商标是否具有显著特征”“是否与他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似”等审查；在有人提出异议后，还将对“是否与在先权利冲突”“是否存在以不正当手段抢先注册”等进行审查。通过以上审查的商标即可获准注册，这是商标法赋予申请人的合理预期。
我国商标法律制度，在采取注册制度的同时兼顾了对在先使用人利益的保护。这些规定包括：反不正当竞争法第五条第二款对未注册商标的保护（不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品）；现行商标法第三十二条明确禁止商标抢注行为（申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标）；现行商标法第三十一条规定核准在先使用人的商标注册（同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告）。
纵观我国现有的商标法律制度，在先使用商标获得保护是以其早于商标申请注册日为时间界限的。在商标申请注册日后申请公开之前这段时间的商标使用，能否与前述在先使用一样获得保护，我国现有商标法律并无规定。然而，必须予以充分注意的是，该特定时段的使用人在不知悉已有他人就相同或近似商标提出注册申请的情况下，其实际使用商标的行为并无可责难之处，这点与民事主体为法律行为时的善意一致。基于交易安全等诸多因素考量，“善意”使用商标之人因使用而获得的利益应当受法律保护。
善意共存理论的适用
有观点建议以善意共存理论来解决上述问题。商标的善意（法定）共存类型多基于“善意”“长期使用”和“已经形成的客观市场格局”等因素的考量而产生。善意共存的结果，要么基于商标法的直接规定，要么源于司法终局裁判所致。前者最为典型的是基于抗辩权的成功行使而得共存（现行商标法第三十二条）。全国人民代表大会常务委员会初次审议的商标法修正案草案进一步规定：商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上使用与注册商标相同或者近似的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。因此，如果符合条件的商标在先使用人提出侵权抗辩，则在先使用的商标可与已经注册的商标共存于竞争性市场。而假定的特定阶段的使用，并不满足善意共存的法定前提。
完善制度以提升效率
通常来说，申请商标注册就是在全国范围内推定通知了其优先地位，也同时推定他人知道或应当知道该申请商标的存在，他人如果使用与之相同或近似的商标就应推定存在“恶意”。违反在先原则通常伴随着恶意的商标使用或注册，应受到法律的禁止。如果法律允许在后使用人优先于在先注册人，则会直接冲击商标注册制度。
然而，在先原则与善意规则的结合有赖于配套制度的完善，即在申请商标的同时立即公开其申请，让他人有条件检索到该商标申请，从而使经营者在选择使用商标前可以进行及时预测，避免商标冲突带来的法律风险。在美国，一旦提出商标注册申请，他人很快（4天左右）便可以在美国专利商标局系统中检索到该商标，从而保障了他人使用商标前的风险可预测性。我国在实行商标法在先原则的同时并没有健全的配套制度，商标申请的延迟公开情况比较严重，如前文所述通常为3个月至6个月的时间差。
在有条件检索到商标的情况下，如果实际使用商标之人检索到已有他人就自己拟将使用的商标提出了注册申请仍使用的，其明显不符合“善意”规则；即便没有实际检索商标，因其未履行使用商标前进行检索的义务，理应承担不利的法律后果。我国现行申请商标的延迟现象，导致了不能归责于实际使用人的结果。有人会认为，商标申请的延迟公开是无法解决的现实问题。实际上，我国商标注册申请已经采纳了电子申请的形式，通过技术手段基本可以弥补因迟延审查所产生的漏洞。（华东政法大学 黄武双）