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未来将没有互联网公司，因为所有的公司都将把互联网当成其基础设施。如今，电子商务风起云涌，大多数公司在发展线下业务的同时都不忘了拓展线上业务，B2B、B2C等模式已经被人们熟知，而利用社交网络和搜索引擎营销也已经成为常态。然而，在网络交易中，消费者错把“李鬼当李逵”的事情也在不断涌现，网络商标侵权的隐患在不断增大。作为公司法务，在互联网时代保护公司商标是其工作职责，更是一个崭新挑战。
文/艾米·金史密斯 美国Tarter Krinsky & Drogin律师事务所的合伙人，也是该所知识产权业务团队的联席负责人。她常年为客户提供美国及国际知识产权法律意见，其客户所在行业包括时尚、化妆品、出版、科技、生物技术以及娱乐行业。
来源/《公司法务》
编译/张逸群 天同律师事务所事业发展部总监，2015年5月加入天同，负责天同的市场及业务拓展工作；加入天同前，曾在全球规模最大的、专注于复杂商事争议解决的律师事务所—美国昆毅律师事务所（QuinnEmanuel Urquhart & Sullivan）纽约、洛杉矶及香港办公室担任律师，主要业务领域包括商标、商业侵权诉讼等，并负责拓展中国市场。
近年来，网络电商正在以前所未有的速度迅猛发展。根据e-Marker统计，仅2015年，B2C（即公司对消费者）的全球销售额将达到1.5万亿美元。互联网已经真正成为了一个“无疆界”的市场，不同的品牌可以透过这个市场直达遍布全球的消费者，而消费需求与商品供给也可以更为便利地相互对接。但随着网络电商的发展，越来越多的公司也开始面临着品牌滥用这一全新挑战，这些挑战包括第三方商标申请、仿冒产品和服务、域名囤积、站点复制、负面评论、消费者或供货商的关键词导流，以及失控的电商平台等种种问题。
对于品牌持有人来说，现在比以往任何时候都需要制定针对商标保护及实施的最佳方案，以对抗品牌滥用问题。
网络商标侵权：一个让人头疼不已的问题
今年5月17日，在曼哈顿的联邦法院，几大奢侈品的品牌持有人第二次针对中国电商巨头阿里巴巴及部分其网站上的在线卖家提起诉讼。7月21日，原告请求法院针对部分网上卖家签发临时限制令、临时禁令以及资产禁止令（但不针对阿里巴巴）。联邦法院在8月13日批准并正式签发了以上几项禁止令。这些网上卖家被责令自行检索、下架在其网店中出售的古驰（Gucci）、巴黎世家（Balenciaga）、宝缇嘉（Bottega Veneta）、圣罗兰（YSL）及LGI品牌的仿冒品。
中国国家工商管理总局（SAIC）最近也指责在阿里巴巴旗下淘宝平台上销售的商品中有超过60%是假冒伪劣商品。在美国发生的这起诉讼案件中，原告也诉称阿里巴巴及其关联公司是在明知产品生产者在出售假冒伪劣产品的前提下，依旧向其提供服务，使这些产品的生产者得以在其平台上出售这些仿冒品。原告同时指出，阿里巴巴存在向仿冒品生产者出售关键词服务、利用搜索引擎及关键词引导消费者购买假冒商品的行为。
无论是谷歌这类的搜索引擎，还是线上市场，或者是购物网站都不应允许出现假冒伪劣商品或侵权产品——至少网站官方应该不允许出现这类商品。这些网站都设计了一些特别的程序，供商标或版权持有人提交投诉。阿里巴巴现在也有一套“报告-摘牌”制度，也就是品牌持有人可以通知阿里巴巴哪些网店正在销售假冒伪劣或侵权商品，并要求将其下架、摘牌。法院对其诉讼请求必须要在法定时限之内予以回复。但对于阿里巴巴来说，这些投诉表格必须以中文填写，而且必须涉及在中国登记注册的商标。如果品牌持有人能直接找到生产、制造仿冒品的工厂，那通过当地政府及有关机关的配合，也许还能彻底关停相关产品的生产商。
尽管阿里巴巴设置了这项制度，很多品牌持有人仍相信阿里巴巴是仿冒品的天堂，比如阿里巴巴全新发布的“蓝星项目”当中，阿里巴巴会帮助生产者在品牌包装上加印二维码，但阿里巴巴在加印之前并不会监控其出售的商品是否是仿冒品。
有效回击假冒伪劣商品的制造者并非易事，而且这项工作究竟应该由谁负责也尚未明确。在美国，主张线上市场应对假冒伪劣商品承担连带责任，并应承担主动监控仿冒品义务的诉讼案件都以原告败诉告终。其中最受关注的一起案件莫过于蒂芙尼诉易趣案（Tiffany Inc. v. eBay，2010年第二巡回法院），在该案中法院认定，对假冒伪劣商品承担监控义务的应该是商标持有人，而不是线上市场的负责人。但在欧洲，法院却对线上市场提出了更为严格的要求。在法国，路易威登集团（LVMH） 针对易贝（eBay）提起的诉讼案件中，法院认定易趣“被动”允许仿冒品在其网站上出售的行为违反了《法国商标法》，因此路易威登集团在该案中赢得了胜诉。
对商标持有人而言，可以采取的新手段是与电商平台紧密合作。比如，美国著名乡村歌手泰勒·斯威夫特（Taylor Swift）近期宣布将通过阿里巴巴在中国销售自己的音乐作品，但前提是阿里巴巴对于出现在其平台上的盗版及侵权产品进行积极监控。
伴随每一种新手段而来的很有可能是数种新型骗局。比如，如果有第三方利用社交媒体邀请消费者参加一场看起来合情合理，但实际却是骗局的活动，你该如何处理？最近在实践中就出现了这样的情况，在美国佛罗里达，很多“我的世界”（Minecraft，一款电脑游戏）玩家的家长支付了50美金购买门票，送他们的孩子参加了一场名为“我的世界见面会”的活动。但去了之后才知道，这实际是一场与“我的世界”品牌毫无关系的活动，而这场见面会的线上广告看起来却十分真实可信：“我的世界”品牌的商标、游戏界面的图片，甚至还有所谓的赞助商“尼克国际儿童频道”（Nickelodeon）以及红牛的logo，而“我的世界”品牌真正的持有人居然是在见面会结束之后才知道有这样的活动。
商标持有人有义务监督商标的使用情况，但社交媒体的出现使这项监督工作变成了一项每天24小时，一周7天，一年365天全年无休的工作，其保护的对象也不仅仅是自己的商标，还有那些对商标有高度认同感的消费者。
搜索引擎——公司商标保护战略的双刃剑
网络电商对品牌持有人提出的另外一个挑战就是关键词导流问题。当消费者使用搜索引擎搜索某个品牌的时候，搜索引擎优化技术（SEO）会通过关键词或算法使某个品牌的网站排在搜索结果的最前面。如果商标保护管理得当，SEO会使该品牌的竞争者、仿冒品、侵权商品及负面评价网站排在搜索结果的最后。
在美国和欧盟，竞争对手或者没有任何相关利益的第三人也都可以购买你所持有的商标作为关键词，只要其使用不会给消费者造成混淆。截至目前，在美国和欧盟起诉谷歌销售关键词行为的诉讼案件均以败诉告终，与此同时，出售关键词的行为正在全世界范围内进行得如火如荼。
如果这还不够，今年互联网名称和数字地址分配机构（ICANN）——负责管理IP地址和域名管理，刚刚批准了一个极具争议性的域名：.SUCKS（译者注：英文译为“烂透了”）。商标持有人可以花费高达2500美金购买和他们所持有商标一致的域名，如品牌名称为trademark，就购买trademark.sucks，以避免将来出现尴尬的问题。
尽管“.SUCKS”的域名持有人不能从事盗版、侵权、仿冒、传播恶意软件、发布诽谤言论等行为，但如果有人用“.SUCKS”的域名发布对某个品牌公允评价或正当批评，那品牌持有人也没有办法将该网站关闭。
最理想的情况当然是你的品牌出现在搜索引擎的赞助广告栏以及搜索结果的第一页。但如果搜索的结果是将消费者导向一个仿冒网站，或者是一个充斥着对你品牌负面评价的网站，甚至直接将消费者导向了竞争者的网站，你该采取什么措施？
七招组合拳：综合的维权策略为您的商标保驾护航
以下是一些可以保护您所持品牌商标的七个小技巧：
保持独特性
一定要努力尝试使用一些独特的、虚构的词语进行商标进行注册。从法律角度看，你选择的词汇没有现成的含义，或者在任何现有语言里都不存在是保护商标独特性的最好办法。
事先检索
就拟申请的商标在你所在国家以及每一个品牌产品可能生产、销售的国家所在商标局进行初始检索；同时对商标进行全面的域名、公司注册、线上使用检索，以确保品牌商标在其生产、销售国家的有效性。
注册品牌
及时提交使用意愿申请书（intent to use application），而不是坐等品牌名称在商业上实际使用。在很多国家，注册批准无需提供使用证明（但如果在注册之后，商标在该国未实际使用，商标有可能被注销）。另外，在英语为非官方语言的国家，还需提交一份品牌商标及名称的意译和音译注册申请，以防未来侵权人注册意译或音译名称的非英文网站。
了解商标的异议和注销流程
如果有人对你申请的商标提出异议，那商标局或法院就会对“后提交注册申请的商标”进行审查，审查其发音、字形以及含义是否会使消费者产生混淆。在有些国家和地区，法院可能会认为从事衬衫生产的PROSPER商标和从事婚纱设计的PROSPER商标不会产生混淆，尽管两者从事的都是服装业。解决这类问题的诀窍是尽可能多地发布商品，以提高“后提交注册申请的商标”由于可引起混淆的近似性而被予驳回的可能性。即便“后提交注册申请人”已经收到了正式的注册书，你也可以基于可引起混淆的近似性提起商标注销申请。
进行成本效益分析
商标具有国别属性。每个国家都有自己的商标注册体系，并有着不同的审查标准，这也使在全球范围内保护自己的商标变得十分昂贵。你的公司是否需要在欧洲申请注册商标？在使用意愿申请书上应该列出多少商品？这样做的成本有多高？在考虑这些问题的时候，还应该综合考虑你的商标在外国市场上的价值，以及如果有第三人在外国注册了你的商标，你提起商标异议和注销程序的成本有多大。
购买域名
这可以大大减少你的品牌在线上市场当中被混淆的几率，并提高其在搜索引擎上搜到的概率。至少，公司应该购买那些访问量最高的顶级域名下的品牌子域名，包括“.com”、“.net”和“.org”等。
实时监控
采取实施监控措施仔细“侦查”并报告商标申请（全球及每个国家范围内）、域名申请、网站、移动应用、网络电商、社交媒体、关键词导流及其他网站上品牌商标的使用情况。另外通过网站发布一份“监督-报告”模板，在工厂实行供应链控制措施，防止仿冒品流入也非常有必要。
从目前司法实务的角度来看，针对网站上出现欺诈性行为的举证责任，究竟应该由否搜索引擎承担还是网络电商承担尚未明确（在我国已经有判例证明）。但对于公司法务来说，时时监控自己品牌在网上出现的情况是每一家公司在商标保护工作当中至关重要的组成部分。技术的发展日新月异，与此同时商标侵权的方式也层出不穷，对于公司法务来说，保护公司商标的合法权益是其工作职责。而通过本篇文章我们可以看出，只有采取综合的商标保护战略才能确保公司品牌的茁壮成长。
群姐提示：
在我国，网络电商出售商标侵权商品是否担责要根据双方的举证情况来现实判断。根据《信息网络传播权保护条例》第二十三条规定（即避风港原则）：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”
具体判例可见：衣念(上海)时装贸易有限公司诉浙江淘宝网络有限公司、杜国发侵害商标权纠纷上诉案（具体案情可参考无讼案例）。在此案中，法院认为：网络交易平台经营者对于网络商户的侵权行为一般不具有预见和避免的能力，故不当然为此承担侵权赔偿责任，但如果网络交易平台经营者知道网络商户利用其所提供的网络服务实施侵权行为，而仍然为侵权行为人提供网络服务或者没有采取必要的措施，则应当与网络商户承担共同侵权责任。网络交易平台经营者是否知道侵权行为的存在，可以结合权利人是否发出侵权警告、侵权现象的明显程度等因素综合判定。网络交易平台经营者是否采取了必要的避免侵权行为发生的措施，应当根据网络交易平台经营者对侵权警告的反应、避免侵权行为发生的能力、侵权行为发生的几率大小等因素综合判定。
如果法务在实时监控中发现有网站侵权，在呈送“监督-报告”的同时，注意留存证据也是非常有必要的。但是毕竟诉讼是具有成本的，正如文章所提，在对一个侵权行为作出分析时，法务需要进行成本效益分析。在这样的前提下，采取保持独特性、事先检索、注册品牌、购买域名等措施防患于未然更是具有现实必要性的。所以，立足于防范，随时准备诉讼，这才是法务站在商业层面进行通盘考量的最佳策略。