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作 者 | 袁 博
来 源 | 知产力
10月5日，瑞典卡罗琳医学院在斯德哥尔摩宣布，中国女科学家屠呦呦获得2015年诺贝尔生理学或医学奖。就在国人通过各种形式发出欢呼时，却有热心的网友发出惊呼：天哪，“屠呦呦”三个字又被抢注为商标了。
从网友公布的商标信息来看，2012年左右，“屠呦呦”就已经在第5类（补药等商品）和第9类（眼镜等商品）上提出了注册申请。那么，如果这两类商标的注册者并非屠呦呦本人或者与屠呦呦毫无任何关联，屠呦呦应当如何维护自己在商标法上的权益呢？
一般而言，对于姓名被他人注册为商标的行为，名人会援引我国《商标法》第三十二条的规定主张相应的商标注册损害了自己的在先权利（姓名权），相当长的时间以来，这种主张也基本得到了商标局和法院的认同。
然而，人们却忽视了一个问题，名人姓名，并非在所有情形下都能当然的构成“在先权利”。例如，在大众瞩目的“朱启南”商标争议案中，与奥运冠军朱启南同名的温州商人将“朱启南”作为商标注册在衬衣、针织服装、运动衫等服装类别上。这一争议在当时曾经引发热烈的社会讨论，出现了“姓名权人人平等”、“名人不应该享有优先权”、“都叫朱启南，冠军比商人有商标优先权？”等支持商人朱启南的言论，值得注意的是，该案中，商人朱启南自称注册商标是基于自己的姓名，而且自己出生时，奥运冠军朱启南尚未面世。在这一事例中，“名人姓名构成在先权利”受到了严重挑战：第一，就姓名而言名人无法垄断他人对相同文字的使用，而自然人基于自己的姓名注册为商标是合理的使用行为；第二，对于有些同名的人而言，他们的取名时间要早于名人，在此种情形下，“在先权利”的形成并没有时间上的基础，名人的姓名反而成了“在后形成的权利”。因此，如果有个和“屠呦呦”同名的人，将其姓名注册为商标，那么屠呦呦事实上难以根据姓名权主张该商标注册无效。那么，这时候应当如何救济自己的合法权益呢？
这个时候，“商品化权”就可以出来救场了。
注册名人姓名的行为，侵犯的是名人将其姓名进行商业化利用的在先权利，这种权利，在国外法学理论中称为“姓名商品化权”，正是商品化权的一种。所谓姓名商品化权，是指名人基于其声望而将自己的姓名进行商业利用以获取利益的权利。①具体而言，当人们看到名人姓名时，虽然该姓名客观上可能存在若干同名的人，但消费者的认知心理决定了他们首先会联想到知名度最高、独一无二的“那个”。名人的姓名承载着巨大的形象价值和精神感召力，当这一姓名一旦用于商业活动时，该姓名所承载的符号含义马上会转化为最直接的广告效应和购买号召力（即眼球经济或注意力经济），②正如美国法官所指出的那样，“名人越有名，认出他的人越多，也就越具有宣传产品的显著性。那些最受大众喜爱的名人的身份，不仅对广告宣传者具有最大的吸引力，而且也容易引起大众的注意”。③不难看出，虽然“姓名权平等”，但当用于商业活动时，同一姓名发挥的商业促销作用，却完全来自于它所对应的那个名人，其他同名的人群对于这个姓名的商业价值的形成可以说贡献寥寥或者可以说根本没有任何瓜葛。根据洛克的劳动理论，名人姓名背后蕴含的商业价值既然来源于名人本身的贡献和努力，自然其商业运作的成果也应当归属于名人自己，这是非常正当和合理的。此外，《商标法》的核心要义，就在于防止消费者产生商品来源的混淆，对于普通人而言，其虽然与名人同名，但其姓名权与同名名人的知名度、社会贡献、商业成功毫无关系，除了姓名符号相同之外可以说与名人毫无关联，因此姓名对于他们而言主要是人格权的对象，虽然也可以进行商业利用但是由于姓名相同事实上会造成对消费者的混淆、对名人商誉的搭乘而应当受到必要限制。换言之，当个人姓名权的商业化使用与公众消费知情权或者消费利益产生冲突时，个人姓名的商业使用也必须受到必要的限制，这也可以称为“姓名权平等但姓名商品化权不平等”。正因为这个原因，很多国家和地区限制将名人姓名注册为商标使用。例如我国台湾地区《公平交易法》第20条规定，“（不得）以相关公众所共知之他人姓名、商品……为相同或类似之使用，致与他人经营或服务之设施或活动相混淆者”。④我国香港地区的商标法规定，申请注册的商标中出现某人的姓名或标志，如果申请人未提供该人或者法定代理人的认可文件，则审查官可以拒绝注册。⑤日本商标法第四条规定，含有他人姓名、笔名、艺名、别名、肖像的商标不予注册，除非获得许可。在其商标审查实践中，如果是常用的姓名，即便是将自己的姓名注册商标也需要获得其他具有相同姓名人的同意。⑥韩国商标法规定，商标中含有著名人士的姓名、艺名、笔名、字号等，不得申请注册，但获得许可的不在此限。⑦
虽然我国并未规定“姓名商品化权”，但是毫无疑问，这是一种应当受到《民法通则》保护的合法的民事权益，正如《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第17条规定的那样，人民法院审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利时，对于商标法已有特别规定的在先权利，按照商标法的特别规定予以保护；商标法虽无特别规定，但根据民法通则和其他法律的规定属于应予保护的合法权益的，应当根据该概括性规定给予保护。
根据“姓名商品化权”的概念不难看出：第一，商品化权所保护的主要是具有一定商业号召力的人物现象即名人，因此普通人一般而言没有值得法律保护的商品化权；第二，由于商品化权的本质在于保护人格符号与所指向的人物形象的对应性，因此，只要具有这种对应可能的属性符号，就可以纳入商品化权的范围。从一般意义上说，可以大略得出以下结论：普通的人可以基于姓名权将自己的姓名用于商业活动，但无法阻止他人同样的利用行为，因为普通人没有专有的“姓名商品化权”；名人不但可以自由利用自己的姓名，而且还有权在其领域内限制他人使用，这是因为名人具有“姓名商品化权”，而这种权利是一种专有权。
值得补充的是，名人的有名，指的是某一方面或者某些方面的有名，而名人的知名度是与其所属的领域密切相关的。例如，知名的数学教授在专业领域会成为名人，但是对一般的市民而言却无人知晓；因选秀节目而声名大噪的选手可能是少男少女心目中的名人，但是却未必能被中老年消费者记住名字。总之，无论是商标法还是反不正竞争法所要防止的消费者混淆，都是与具体的某一消费领域密切相联的。因此，对于名人姓名商品化权利的归属，必须要将名人姓名的商业使用领域作为重要考虑因素。例如，郭晶晶曾是著名的跳水运动员，因此其姓名或拼音在体育竞技领域具有极高的知名度，但是，在工程机械领域，就不再享有类似的姓名商品化权优势。
注释：
① 鲁旸：《姓名权与姓名商标权之冲突》，载《湖南经济管理干部学院学报》2004年第3期。
② 李建芳：《从“姚明一代”案看名人姓名权的商标保护》，载《中华商标》2012年第1期。
③ 谢晓尧：《商品化权：人格符号的利益扩张与衡平》，载《法商研究》2005年第3期。
④ 崔衍超：《论姓名商标——评“杨利伟”之商标注册》，载《华东政法学院学报》2004年第2期。
⑤ 陆普舜主编：《各国商标法律与实践》，中国工商出版社2006年3月第1版，第45页。
⑥ 潘伟：《公众人物姓名商标限制注册问题研究》，载《中华商标》2010年第10期。
⑦ 陆普舜主编：《各国商标法律与实践》，中国工商出版社2006年3月第1版，第41-42页，第247页。